第七章 國際貨幣金融法
第一節(jié) 國際貨幣金融法概說
國際貨幣金融法：是調(diào)整國際貨幣金融關(guān)系的各種法律規(guī)范的總和。它的調(diào)整范圍很廣泛，涉及國際間貨幣兌換、借貸、收付方式、結(jié)算、金融市場、貨幣體系以及金融機(jī)構(gòu)等多方面的法律制度。
國際貨幣金融法的內(nèi)容：紛繁復(fù)雜。本章?lián)褚v述三方面內(nèi)容：第一部分涉及國際貨幣法律制度�！痘饏f(xié)定》是國際貨幣法律體系的基石，依《基金協(xié)定》成立的“國際貨幣基金組織”(以下簡稱“基金組織”)，具有管理和金融兩個(gè)職能。第二部分涉及國際資金融通的法律問題。國際融資的主要方式是國際貸款、國際證券投資、和國際租賃。第三部分涉及對跨國銀行監(jiān)管的法律制度。
第二節(jié) 國際貨幣法律制度
一、現(xiàn)代國際貨幣法律制度形成與發(fā)展
(一)布雷頓森林體制的主要內(nèi)容。1944年7月，國際貨幣體系即布雷頓森林體制建立了一個(gè)以美元為中心的國際貨幣法律制度，其主要內(nèi)容有：
(1)采取黃金-美元本位制。布雷頓森林體制以黃金儲備為基礎(chǔ)，以美元為主要國際貨幣，并實(shí)行“雙掛鉤”制度：首先，美元與黃金掛鉤，各成員國有義務(wù)確認(rèn)美國法定的35美元=1 司黃金的官價(jià)，同時(shí)有權(quán)隨時(shí)按此官價(jià)以美元向美國政府兌換黃金;其次，其他成員國的貨幣與美元掛鉤，即這些國家的貨幣對美元的匯率可按各自的含金量來確定，或者不規(guī)定含金量而徑行確定與美元的比價(jià)。
(2)確立可調(diào)整的固定匯率制。各成員國貨幣對美元的匯率一般只能在平價(jià)上、下各1%的幅度內(nèi)波動。各成員國政府有義務(wù)干預(yù)外匯市場，以保證外匯行市的穩(wěn)定;對黃金價(jià)格的維持，亦同。除非為消除本國國際收支的嚴(yán)重不平衡，否則各成員國不得對本國貨幣采取貶值或升值措施。
(3)設(shè)立資金支持制度。當(dāng)一成員國發(fā)生逆差時(shí)，有可能會采取有害于本國或國際繁榮的措施(如競爭性貨幣貶值)，來改善本國的國際收支狀況。為避免發(fā)生此等情形，基金組織將向這些逆差成員國提供資金支持。
(4)力圖取消經(jīng)常項(xiàng)目的外匯管制。根據(jù)《基金協(xié)定》第8條規(guī)定，除有該協(xié)定允許的例外，各成員國不得限制經(jīng)常項(xiàng)目的支付，不得采取歧視性的貨幣措施，并應(yīng)實(shí)行多邊支付制度。
1973年2月“布雷頓森林體系”崩潰。
(二)牙買加體系對原《基金協(xié)定》有關(guān)國際貨幣法律制度規(guī)定的修改的主要表現(xiàn)。1978年4月，修改原《基金協(xié)定》的《牙買加協(xié)定》生效。該協(xié)定是美國、其他發(fā)達(dá)國家和或國家三者之間妥協(xié)的產(chǎn)物，其對原《基金協(xié)定》有關(guān)國際貨幣法律制度規(guī)定的修改，主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：
第一，匯率制度。《牙買加協(xié)定》取消了原來的貨幣平價(jià)制，各成員國可以自由選擇匯率安排，即允許固定匯率制與浮動匯率制并存，但各成員國仍有義務(wù)與基金組織合作，包括進(jìn)行磋商，并接受基金組織的監(jiān)督。
第二，黃金問題�！堆蕾I加協(xié)定》實(shí)現(xiàn)了“黃金非貨幣化”，使黃金與貨幣脫鉤，成為一種單純的商品。即廢除黃金官價(jià)，各成員國按市價(jià)從事黃金交易，基金組織不在市場上干預(yù);取消黃金作各國貨幣的定值標(biāo)準(zhǔn);取消成員國和基金組織之間以及各成員國之間的黃金支付義務(wù);基金組織所持黃金應(yīng)逐步處理等。
第三，儲備資產(chǎn)�！堆蕾I加協(xié)定》設(shè)想以特別提款權(quán)充當(dāng)國際主要儲備資產(chǎn)，建立特別提款權(quán)本位制，并加強(qiáng)對國際清償能力的監(jiān)督。
1999年10月，基金組織已將原負(fù)責(zé)國際貨幣體系監(jiān)管及成員國份額提高的內(nèi)部咨詢機(jī)構(gòu)-臨時(shí)委員會，改為“國家機(jī)貨幣金融委員會”，強(qiáng)化并擴(kuò)大了該機(jī)構(gòu)的職能。
實(shí)現(xiàn)區(qū)域性貨幣的一體化，最引人注目的是歐盟。歐盟已于2002年元旦正式引入單一貨幣制(歐元)，從而創(chuàng)立了一個(gè)全新的區(qū)域性貨幣法律體制。
二、《基金協(xié)定》關(guān)于匯率安排的準(zhǔn)則
(一)一般義務(wù)：《基金協(xié)定》第4條第1款規(guī)定：“鑒于鑒于國際貨幣制度的主要目的是提供一個(gè)便利國與國之間商品、勞務(wù)和資本的交流和保持經(jīng)濟(jì)健康增長的體制，鑒于主要目標(biāo)是繼續(xù)發(fā)展保持金融和經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定所必要的有秩序的基本條件，各會員國保證同基金和其它會員國進(jìn)行合作，以保證有秩序的外匯安排，并促進(jìn)一個(gè)穩(wěn)定的匯率制度。具體說，各會員國應(yīng)該：
(1)努力以自己的經(jīng)濟(jì)和金融政策來達(dá)到促進(jìn)有秩序的經(jīng)濟(jì)增長這個(gè)目標(biāo)，既有合理的價(jià)格穩(wěn)定，又適當(dāng)照顧自身的境況;
(2)努力通過創(chuàng)造有秩序的基本的經(jīng)濟(jì)和金融條件和不會產(chǎn)生反�；靵y的貨幣制度去促進(jìn)穩(wěn)定;
(3)避免操縱匯率或國際貨幣制度來妨礙國際收支有效的調(diào)整或取得對其它會員國不公平的競爭優(yōu)勢;
(4)奉行同本節(jié)所規(guī)定的保證不相矛盾的外匯政策�！�
上述該款第一段事實(shí)上是關(guān)于各成員國一般義務(wù)的規(guī)定。該款第二段的第(1)、(2)項(xiàng)規(guī)定的義務(wù)涉及成員國內(nèi)經(jīng)濟(jì)政策，使用“盡量”、“努力”之類措詞說明對成員國并無拘束力，只是被“建議”，而不是被“要求”依此行事。該款第二段的第(3)、(4)項(xiàng)中“避免”、“奉行”兩措詞，說明其規(guī)定的成員國義務(wù)是強(qiáng)制性的。
(二)監(jiān)督制度：“布雷頓森林體系”崩潰后，各國有權(quán)選擇自己的匯率制度，《基金協(xié)定》對成員國規(guī)定的有關(guān)匯率制度的一般義務(wù)具有“軟法”性質(zhì)。
《基金協(xié)定》第4條第3款規(guī)定：基金應(yīng)監(jiān)督國際貨幣制度，以保證其有效實(shí)行。為此，基金組織執(zhí)行董事會就監(jiān)督成員國的匯率政策提出了三條原則：
第一，成員國有義務(wù)不得為妨礙國際收支的有效調(diào)整或從其他成員國取得不公平競爭利益而操縱匯率或國際貨幣制度;
第二，成員國為消除外匯市場上的混亂狀況時(shí)，須對外匯市場進(jìn)行干預(yù);混亂狀態(tài)通常表現(xiàn)在本國貨幣匯率的破壞性短期變動;
第三，成員國在采取干預(yù)政策時(shí)，應(yīng)合理照顧其他成員國利益，包括其貨幣受到干預(yù)的國家的利益。
《基金協(xié)定》第4條第3款同時(shí)規(guī)定：基金組織制定的監(jiān)督匯率政策的原則應(yīng)當(dāng)尊重成員國國內(nèi)的社會和政治政策。因基金組織的這種監(jiān)督具有國際性，其重點(diǎn)理應(yīng)放在成員國的對外經(jīng)濟(jì)狀況方面�；饏f(xié)定》第4條第3款又規(guī)定：基金組織在執(zhí)行監(jiān)督匯率政策的原則時(shí)，應(yīng)對各成員國的具體情況給予應(yīng)有的注意。其間，應(yīng)考慮發(fā)展中國家的特殊情況，而不應(yīng)把這種考慮視為對發(fā)達(dá)國家的歧視。
此外，出于監(jiān)督各成員國匯率政策的需要，在基金組織提出要求時(shí)，各成員國應(yīng)就匯率政策問題同基金組織進(jìn)行磋商。(這被稱為“第4條磋商”)
三、《基金協(xié)定》關(guān)于匯兌措施的規(guī)則
(一)第8條規(guī)定的一般義務(wù)：第8條第2款第1項(xiàng)首先規(guī)定：成員國應(yīng)取消經(jīng)常項(xiàng)目的外匯管制。(所謂“經(jīng)常項(xiàng)目”，即國際收支中經(jīng)常發(fā)生的交易項(xiàng)目，包括貿(mào)易收支、勞務(wù)收支、單方面轉(zhuǎn)移等)。但除第14條項(xiàng)下過渡辦法之外，成員國可在三種情況下維持外匯管制：
第一，對于國際資本流動，成員國無需經(jīng)基金組織同意，仍可實(shí)行管制。
第二，如基金組織認(rèn)為對某成員國貨幣的需求明顯地嚴(yán)重威脅基金組織供應(yīng)該貨幣的能力時(shí)，應(yīng)正式宣告該貨幣為“稀缺貨幣”。這種正式宣告，亦即授權(quán)任何成員國，在與基金組織協(xié)商后，暫時(shí)限制稀缺貨幣的自由匯兌。
第三，經(jīng)基金組織同意，在特殊情況下，成員國仍可對經(jīng)常性國際交易的支付或轉(zhuǎn)移實(shí)行限制。根據(jù)基金組織的實(shí)踐，只有在基金組織認(rèn)為有理由，且這種經(jīng)常項(xiàng)目的外匯管制是暫時(shí)的、并正在取消之中時(shí)，才會批準(zhǔn)成員國的這種例外要求。
此外，對于某些外匯管制措施，如成員國要求其居民持有的外匯須按市場價(jià)格強(qiáng)制賣給本國貨幣當(dāng)局等，基金組織通常認(rèn)為這類措施不應(yīng)納入第8條項(xiàng)下“外匯管制”范疇。因此，我國對經(jīng)常項(xiàng)目實(shí)行的強(qiáng)制性“結(jié)匯、售匯及付匯制”就不屬于。為此。我國已正式通知基金組織，于1996年12月1日起接受《基金協(xié)定》第8條義務(wù)。
同時(shí)，《基金協(xié)定》第8條第3款規(guī)定，除非獲得基金組織同意，否則成員國不得實(shí)行以下兩項(xiàng)具體的管制措施：首先，不得實(shí)行歧視性貨幣安排;其次，不得采取復(fù)匯率制度，即一國不得根據(jù)不同交易對象采取兩種或兩種以上的匯率。一旦接受《基金協(xié)定》第8條所規(guī)定的全部義務(wù)，就成為“第8條成員國”。
(二)第14條規(guī)定的過渡辦法：一成員國可對經(jīng)常項(xiàng)目的支付和轉(zhuǎn)移加以適當(dāng)限制，只要這些限制與不斷改變的環(huán)境相適應(yīng)，但該成員國得每年必須與基金組織就保留各種限制措施進(jìn)行磋商，這種磋商被稱為“第14條磋商”。
一是情勢許可，這些“第14條磋商國”即應(yīng)取消外匯管制。在特殊情況下，當(dāng)基金組織認(rèn)為此類成員國已具備了適當(dāng)條件，可通知其放寬或取消所施行的某項(xiàng)、某些或全部的限制措施。一旦一成員國取消某項(xiàng)限制措施，即不得在過渡安排期間重新啟用;同時(shí)，在過渡安排下，成員國也不得采取新的限制措施。倘若成員國想恢復(fù)或增加限制措施，必須按照第8條第2款第1項(xiàng)的規(guī)定，報(bào)經(jīng)基金組織同意。如果一成員國退出“第14條磋商國”成為“第8條磋商國”，就不得重回第14條過渡安排。
(三)各國外匯管制立法屬于“公法”，僅具有域內(nèi)效力，然而，如果一味固守域內(nèi)效力，就會給逃避這些立法的適用打開方便之門。因此，各國需要推行本國外匯管制立法的域外效力。《基金協(xié)定》第8條第2款第2項(xiàng)規(guī)定：有關(guān)任何成員國貨幣的匯兌契約，如與該國按本協(xié)定所施行的外匯管理?xiàng)l例相抵觸時(shí)，在任何會員國境內(nèi)均屬無效。此外，各會員國得相互合作采取措施，使彼此的外匯管理?xiàng)l例更為有效，但此項(xiàng)措施與條例，應(yīng)符合于本協(xié)定。
通常，發(fā)展中國家傾向于擴(kuò)大該項(xiàng)規(guī)定的適用范圍。發(fā)達(dá)國家基本取消了外匯管制，因此對該項(xiàng)規(guī)定的適用限制越來越多，以抵制其他國家(主要是發(fā)展中國家)。
四、《基金協(xié)定》關(guān)于資金支持的制度
(一)基金組織的貸款種類及資金來源：基金組織分設(shè)普通資金賬戶及其它特殊基金和賬戶對成員國提供貸款。
1、普通資金賬戶內(nèi)的貸款：普通資金賬戶的資金來源主要是各成員國認(rèn)繳的份額及基金組織的借款。基金組織既可向各成員國政府和中央銀行借款，也可向私人(如各國的商業(yè)銀行)籌資，但均需獲得被借貨幣發(fā)行國的同意。
基金組織最主要的借款來源：一是“借款總安排”;二是“新借款安排”。《基金協(xié)定》沒有規(guī)定基金組織借款的上限。普通資金賬戶的貸款分為普通貸款和特殊貸款兩類：
(1)普通貸款用于解決成員國國際收支逆差的短期資金需要，貸款期限一般為3-5年，利率隨貸款期限的加長而增加。成員國普通提款權(quán)的多少取決于其在基金組織份額的大小。普通貸款包括儲備貸款和信用貸款。
儲備貸款可達(dá)借款國份額的25%.由于成員國份額的25%是可用兌換貨幣或特別提款權(quán)繳交的，因此，成員國支取儲備貸款相當(dāng)于動用自己的國際儲備，是無條件的。成員國用完儲備貸款額度之后，可申請利用信用貸款，額度為其認(rèn)繳額的100%.分為4檔，每檔各占25%.貸款條件逐檔趨嚴(yán)。
此外，因成員國出現(xiàn)突發(fā)性的和不可預(yù)見的的自然災(zāi)害造成經(jīng)濟(jì)失衡的，基金組織最高還可提供相當(dāng)于該成員國25%認(rèn)繳份額的緊急援助貸款。1995年基金組織將發(fā)放緊急援助貸款情形進(jìn)一步擴(kuò)大為：成員國發(fā)生戰(zhàn)亂后恢復(fù)宏觀經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定的需要，追加貸款額也可達(dá)該成員國認(rèn)繳份額的25%.
(2)特殊貸款：為滿足成員國解決國際收支困難的不同需要，基金組織在普通貸款之外，有另創(chuàng)了普通資金賬戶內(nèi)的各種特殊貸款�，F(xiàn)存補(bǔ)充資金貸款和擴(kuò)大資金貸款。1997年和1999年基金組織又分別設(shè)立了“補(bǔ)充儲備貸款”和“臨時(shí)信貸額度”。
基金組織提供普通資金賬戶內(nèi)貸款的基本做法是：成員國用本國貨幣向基金組織交換它們所需的外匯，稱為“購買”或“提取”;該成員國還款時(shí)，用外匯買回本國貨幣，稱為“購回”。因此，基金組織的此類貸款在技術(shù)上并非真正的貸款，實(shí)際上是一種貨幣之間的換購行為。不過其經(jīng)濟(jì)效果與借款類似。
2、普通資金賬戶外的貸款。為了解決發(fā)展中國家資金普遍不足的問題，基金組織在普通資金賬戶之外，另設(shè)其他基金和賬戶，向發(fā)展中國家成員提供特殊種類的貸款。
首先，基金組織將部分黃金出售所的收入加上捐款，在1976年設(shè)立了“信托基金”，向低收入發(fā)展中國家提供貸款;
其次，1994年和1996年，又新設(shè)“減貧和開發(fā)貸款”(即以低息方式向低收入成員國提供貸款)和“嚴(yán)重負(fù)債窮國啟動計(jì)劃”(即為此類成員國提供捐助，以幫助減輕其外債負(fù)擔(dān))。
普通賬戶之外的這些貸款及捐助，其資金來源包括當(dāng)年基金組織出售黃金的收入、向成員國中央銀行的借款及捐贈。它們是真正意義上的貸款�；鸾M織用國際通貨貸款給借款國，借款國用國際通貨償還。
普通資金賬戶內(nèi)的貸款通過“安排”這一方式進(jìn)行;普通資金賬戶外的特殊貸款則通過借貸雙方簽定貸款協(xié)議發(fā)放。
(二)基金組織的貸款方式及貸款條件：從1952年開始，基金組織逐步創(chuàng)立了支用條件較為靈活的“備用安排”方式。所謂“備用安排”，即只要成員國遵守與基金組織達(dá)成的有關(guān)執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)和其他條件，在其經(jīng)濟(jì)狀況和經(jīng)濟(jì)政策不受基金組織進(jìn)一步審查的情況下，可在既定時(shí)間內(nèi)分期從基金組織提取特定額度的貸款。1979年3月，基金組織通過了《基金組織普通資金和備用安排的使用》的決議，所列貸款的指導(dǎo)方針主要針對普通資金賬戶內(nèi)的貸款，但其原則也適用普通資金賬戶外的貸款。
備用安排的程序：在借款國發(fā)生國際收支困難時(shí)，應(yīng)該國要求，基金組織與之磋商后，達(dá)成一份名為“意向書”的文件。在“意向書”中，基金組織要求借款國實(shí)施經(jīng)濟(jì)調(diào)整計(jì)劃，乃至進(jìn)行立法、司法和行政制度等方面的改革，以擺脫危機(jī)，并以此作為發(fā)放貸款的條件，具體以“執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)”的形式出現(xiàn)。其后，基金組織便以意向書為基礎(chǔ)，作出向借款國提供貸款的備用安排。
從法律性質(zhì)看，意向書不是國際合約，只是借款國希望得到貸款的一項(xiàng)請求。其本身不對借款國創(chuàng)設(shè)任何法律上的權(quán)利和義務(wù)。借款國可以不經(jīng)基金組織同意而對意向書的內(nèi)容進(jìn)行修改，由此不產(chǎn)生任何法律責(zé)任。意向書雖是借款國和基金組織磋商的結(jié)果，但形式上卻以借款國名義出具�；鸾M織雖據(jù)以對借款國施加種種嚴(yán)格的貸款條件，但仍可辯稱，這是借款國自主選擇結(jié)果而非基金組織所強(qiáng)加。
以借款國意向書為基礎(chǔ)而由基金組織作出的備用安排同樣不是國際合約。借款國如不能實(shí)現(xiàn)其中調(diào)整計(jì)劃所定的目標(biāo)，并不帶來違反合約的后果。
從后果看，借款國未履行備用安排中的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，不會帶來違約后果，也不必然導(dǎo)致基金組織貸款的終止，只是創(chuàng)設(shè)了一個(gè)新的情形。經(jīng)與基金組織磋商之后，借款國仍有可能與之達(dá)成新的備用安排。
備用安排的非合約性雖決定它對借款國沒有法律拘束力，但并不意味沒有事實(shí)上的效力。借款國任意不履行備用安排所訂的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，不僅基金組織將中止發(fā)放以后各期的貸款，其他國際經(jīng)濟(jì)組織、國際商業(yè)銀行以及各國政府也可能停止對借款國的貸款和援助，這對借款國有壓力。
五、《基金協(xié)定》關(guān)于國際儲備的規(guī)定。國際儲備是一國政府用于彌補(bǔ)國際收支逆差、維持匯率穩(wěn)定、償還對外債務(wù)以及應(yīng)付其他各種緊急支付而持有的，為各國所普遍接受的流動資產(chǎn)。
國際儲備資產(chǎn)形式主要有黃金、外匯儲備、成員國在基金組織的頭寸和特別提款權(quán)(SDR)。后兩者與基金組織直接有關(guān)，其中的儲備頭寸，特指成員國向基金組織所繳份額中的外匯部分、基金組織為向其他各成員國提供貸款而換購的該成員國貨幣額以及該成員國向基金組織提供的貸款。
(一)特別提款權(quán)，是基金組織按各成員國認(rèn)繳份額的比例分配的一種使用資金的權(quán)利，它是成員國在基金賬戶上一種用數(shù)字表示的人為資產(chǎn)。
其主要特點(diǎn)有三：
�、懦蓡T國分得特別提款權(quán)后，無須再向基金組織繳交任何其他資金;
�、瞥蓡T國在需要時(shí)，可以無條件地使用特別提款權(quán);
�、翘貏e提款權(quán)歸成員國長期所有。
特別提款權(quán)采用“一籃子”貨幣定值，籃子中的貨幣為美元、歐元、日元和英鎊。
特別提款權(quán)“籃子”貨幣的確定及每種貨幣的權(quán)數(shù)一般每5年調(diào)整一次，以保證這些貨幣是最近5年中占世界商品和勞務(wù)出口比重最大的5個(gè)成員國或區(qū)域一體化組織的貨幣。因特別提款權(quán)“籃子”中所含的為世界最主要的貨幣，因此可以利用這些貨幣匯率之間的升降，相互抵消，較之以一種貨幣定之更能保持其幣值的穩(wěn)定。
(二)特別提款權(quán)的分配：只分配給參加基金組織特別提款權(quán)帳戶并履行義務(wù)的成員國。目前，所有成員國均為特別提款權(quán)的參加國。特別提款權(quán)的持有者是指參加國、基金組織普通資金帳戶以及其他實(shí)體。
“其他實(shí)體”是指基金組織指定的非成員國、對一個(gè)以上成員國行使中央銀行職能的機(jī)構(gòu)和其他官方實(shí)體。
對特別提款權(quán)參加者和持有者的上述限定，決定了特別提款權(quán)只能在官方機(jī)構(gòu)之間使用，不能作為現(xiàn)實(shí)的貨幣直接用于私人貿(mào)易和非貿(mào)易支付，也不能兌換成黃金或用以支取現(xiàn)金。基金組織不能向自己及其他持有者分配特別提款權(quán)�；鸾M織歷來按各參加國認(rèn)繳的基金份額比例無條件地分配特別提款權(quán)。長期以來，發(fā)展中國家呼吁作為發(fā)展援助應(yīng)專門針對發(fā)展中國家額外分配。
(三)特別提款權(quán)的使用：各會員國可以憑特別提款權(quán)向基金組織提用資金。因此，特別提款權(quán)可與黃金、外匯一起作為國際籌備，被稱為“紙黃金”。
當(dāng)成員國發(fā)生國際收支逆差時(shí)，可以動用特別提款權(quán)，把它轉(zhuǎn)給另一成員國換取外匯，償付逆差。同時(shí)，還可以用于償還基金組織的貸款、或用于援助捐贈、或作為償還債務(wù)的擔(dān)保等。
除充當(dāng)儲備資產(chǎn)外，特別提款權(quán)因其幣值穩(wěn)定性而作為一種計(jì)價(jià)和定值單位，已得到廣泛運(yùn)用。不僅基金組織計(jì)算份額使用，而且其他國際組織進(jìn)行跨國清算，以及公司、企業(yè)發(fā)行證券、簽定貸款協(xié)議等，也使用特別提款權(quán)定值。此外，還被用作國際民商事責(zé)任索賠的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。
布雷頓森林體制崩潰后，一些實(shí)行釘住浮動匯率制的國家也選擇特別提款權(quán)作為基準(zhǔn)貨幣。
第三節(jié) 國際融資協(xié)議的共同條款
國際融資是一種跨國的借貸活動，主要包括國際貸款、國際證券投資和國際租賃等形式。雙方當(dāng)事人都需簽訂有關(guān)協(xié)議明確彼此間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。各種國際融資協(xié)議都使用一些共同性的標(biāo)準(zhǔn)條款，主要包括
一、陳述和保證，是指借款人就與融資協(xié)議有關(guān)的法律和商務(wù)狀況向貸款人作出說明，并保證這些說明的真實(shí)性、完整性和準(zhǔn)確性。其主要內(nèi)容是：
(1)對融資協(xié)議合法性的陳述與保證。主要包括：借款人必須是依法注冊成立的實(shí)體;融資協(xié)議的簽訂和履行已獲得借款人有關(guān)機(jī)構(gòu)的合法授權(quán);融資協(xié)議不違反借款人所在國的法律及借款人組織章程;融資協(xié)議已經(jīng)有關(guān)政府部門批準(zhǔn)或許可，各種必備的手續(xù)已辦妥;融資協(xié)議對借款人具有法律約束力和強(qiáng)制執(zhí)行效力;借款人對其財(cái)產(chǎn)享有所有權(quán)及承擔(dān)合法經(jīng)營的義務(wù);等等。
(2)對借款人財(cái)務(wù)狀況與經(jīng)營狀況的陳述與保證。主要包括：借款人最新的會計(jì)報(bào)表能真實(shí)地反映借款人的財(cái)務(wù)狀況和經(jīng)營情況;借款人沒有卷入任何可能會減少其資產(chǎn)的司法訴訟或其他程序，也沒有受到此類程序的威脅;借款人沒有不履行對其或?qū)ζ湄?cái)產(chǎn)有任何合同、法律文件或擔(dān)保協(xié)議項(xiàng)下的義務(wù)，也沒有發(fā)生違約事件;借款人沒有在其資產(chǎn)、現(xiàn)在和將來的收入上設(shè)定或認(rèn)可其他擔(dān)保物權(quán)，等等。
國際融資實(shí)踐中，貸款人為加強(qiáng)對自己的保護(hù)，有時(shí)不但要求借款人在融資協(xié)議簽定時(shí)保證所作陳述的正確性，而且要求其在整個(gè)融資協(xié)議的有效期內(nèi)始終確保這些陳述真實(shí)無誤，即給予所謂的“永久保證”。對借款人來說，永久保證是一項(xiàng)沉重的負(fù)擔(dān)。他們往往要求貸款人采取比較靈活的態(tài)度，如對“非重大事項(xiàng)”免作永久保證，等等。
二、先決條件，是指貸款人發(fā)放貸款須以借款人滿足有關(guān)約定的條件為前提。先決條件分為兩類：
(一)涉及融資協(xié)議項(xiàng)下全部義務(wù)的先決條件：指只有在某些條件成熟，才能使融資協(xié)議生效或要求貸款人開始履行全部的貸款義務(wù)。這部分先決條件多為借款人必須提供落實(shí)陳述和保證各項(xiàng)具體內(nèi)容的書證和文件。因此，借款人需準(zhǔn)備的法律文件：
借款人的組織章程和營業(yè)執(zhí)照，主要用來證明其經(jīng)營性質(zhì)和范圍;借款人有關(guān)機(jī)構(gòu)(如董事會、股東大會)批準(zhǔn)該融資協(xié)議的文件，用以證明借款人承擔(dān)這筆債務(wù)已獲合法授權(quán);借款人所在國外匯主管當(dāng)局的批準(zhǔn)書，用以證明借款人從國外借款沒有違反本國的外匯管理法;貸款人要求提供的保函或其他擔(dān)保文書，以及有借款人所屬國律師和起草該融資協(xié)議律師出具的法律意見書等。
(二)涉及提供每一筆款項(xiàng)的先決條件：國際融資協(xié)議往往規(guī)定貸款人分期提供貸款。在第一次放款之后，借款人的有關(guān)狀況可能會朝著不利于貸款人的方向變化。貸款人往往在融資協(xié)議中規(guī)定，在借款人提取每一筆款項(xiàng)之前，還必須滿足以下各項(xiàng)先決條件：原來的陳述和保證仍然準(zhǔn)確無誤，即符合“永久保證”的要求;借款人的財(cái)務(wù)狀況和經(jīng)營狀況沒有發(fā)生實(shí)質(zhì)性的不利變化;沒有發(fā)生違約事件或可能構(gòu)成違約的其他事件;沒有出現(xiàn)任何情況使得借款人履行融資協(xié)議項(xiàng)下的義務(wù)受到限制。
三、約定事項(xiàng)，指借款人允諾在貨款期限內(nèi)承擔(dān)的一系列作為和不作為的義務(wù)。通過此類條款，貨款人可以控制和督導(dǎo)借款人的經(jīng)營活動，以保證借款人按期還本付息。主要包括：
(1)消極擔(dān)保條款。規(guī)定借款人在償還全部貸款之前，不得在自己(有時(shí)還包括其子公司)的資產(chǎn)及收益上，為其他債權(quán)人維持或設(shè)定任何擔(dān)保物權(quán)。此條款意在限制借款人為另一債權(quán)人設(shè)定擔(dān)保權(quán)益，從而使無擔(dān)保權(quán)益的貸款人在順位上不得不在有擔(dān)保權(quán)益的其他債權(quán)人之后。
絕對的消極擔(dān)保條款對借款人是一項(xiàng)重負(fù)。因此，應(yīng)借款人要求，往往在融資協(xié)議中設(shè)置一些起舒緩作用的例外情形：最常見的如，在借款人日常經(jīng)營過程中因法律而產(chǎn)生的任何留置權(quán)，可不受消極擔(dān)保條款約束;借款人為其他債權(quán)人設(shè)定擔(dān)保物權(quán)時(shí)，也應(yīng)按比例給予貸款人同等的擔(dān)保權(quán)益，即可免除其消極擔(dān)保責(zé)任，等。
(2)平等位次條款。規(guī)定借款人應(yīng)保證，無擔(dān)保權(quán)益的貸款人與借款人其他無擔(dān)保權(quán)益的債權(quán)人處于平等的受償?shù)匚�，不得厚此薄彼。同樣，平等位次條款的效力僅及于借貸雙方，貸款人無權(quán)訴請取消借款人對第三人已作的優(yōu)先清償。但此舉一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，貸款人即可采取加速到期等違約救濟(jì)措施，要求借款人提前償還貸款。然而，一旦借款人進(jìn)入清算程序，因無法排除一些法定優(yōu)先權(quán)的無擔(dān)保債權(quán)，(如公眾的銀行存款、保險(xiǎn)金及工資等)，平等位次條款就失去作用。
(3)穩(wěn)健經(jīng)營承諾條款。穩(wěn)健經(jīng)營是任何一個(gè)借款人都必須的基本原則，也是貸款人的利益所在。
該條款的主要內(nèi)容有：借款人不得違反與借款人、借款人財(cái)產(chǎn)、經(jīng)營活動有關(guān)的法律和行政命令等，除非這種違反不會對借款人造成實(shí)質(zhì)性的不利結(jié)果;借款人應(yīng)按照章納稅;借款人不得放棄其享有的為正常開展業(yè)務(wù)活動所必需的各項(xiàng)權(quán)利;借款人應(yīng)按照其所在行業(yè)的通常標(biāo)準(zhǔn)和慣例進(jìn)行經(jīng)營管理活動，并使其資產(chǎn)處于良好的工作狀態(tài);以及借款人應(yīng)當(dāng)取得與貸款協(xié)議履行有關(guān)的政府批準(zhǔn)的政府批準(zhǔn)、許可和授權(quán);等等。
(4)財(cái)務(wù)約定事項(xiàng)。主要規(guī)定借款人應(yīng)定期向貸款人報(bào)告自身的財(cái)務(wù)狀況和經(jīng)營狀況，并遵守約定的各項(xiàng)財(cái)務(wù)指標(biāo)：借款人全部資產(chǎn)扣除各項(xiàng)負(fù)債后應(yīng)保持一定數(shù)額資產(chǎn)凈值作為還貸款的資金保證，或限定借款人的負(fù)債對資產(chǎn)凈值的比率;要求借款人的流動資產(chǎn)與流動負(fù)債必須保持一定比例(流動比例)，或規(guī)定借款人的最低周轉(zhuǎn)資本額;借款人向股東分派股息必須掌握一定限度，防止分光現(xiàn)金財(cái)源等。
根據(jù)財(cái)務(wù)約定條款，貸款人可對借款人的財(cái)務(wù)活動進(jìn)行監(jiān)督和指導(dǎo)，一旦借款人違反這些規(guī)定，貸款人有可能趕在借款人實(shí)際破產(chǎn)之前，要求借款人提前償還貸款。
(5)貸款用途條款。規(guī)定借款人必須把全部貸款用于約定的用途，否則貸款使用不當(dāng)，可能會導(dǎo)致借款人的經(jīng)營失敗，以致喪失清償能力。
從法律角度看，無論融資雙方是否約定，均應(yīng)注意：貸款不能用于資助違法交易、侵權(quán)及違約行為;不能援助反對友好國家的軍事行動或與本國處于戰(zhàn)爭狀態(tài)的敵對國家;不能用于兼并另一家企業(yè)、公司;不能用于超出借款人經(jīng)營范圍的營業(yè)活動;以及不能用于其他非法目的和違反借貸雙方所在國公共政策的行為等。否則將導(dǎo)致融資協(xié)議無效而無法得到強(qiáng)制執(zhí)行。
(6)保持資產(chǎn)條款。主要用于禁止借款人通過一項(xiàng)或一系列相關(guān)或不相關(guān)的行為喪失、轉(zhuǎn)移或耗減其資產(chǎn)，從而使貸款人收回貸款的權(quán)利落空。該條款往往具體規(guī)定除日常經(jīng)營外，借款人不得出售、轉(zhuǎn)讓、出租或以其他方式處置其資產(chǎn)的全部、大部或?qū)嵸|(zhì)部分。與此同時(shí)，該條款經(jīng)常還要求借款人應(yīng)就其資產(chǎn)向聲譽(yù)良好的保險(xiǎn)公司投保，一旦借款人遭受保險(xiǎn)范圍內(nèi)的損失，可以獲得保險(xiǎn)公司的賠償，據(jù)以保持借款人的資產(chǎn)凈值，有的貨款協(xié)議還禁止借款人過度舉債或過度投資等等。
(7)保持主體同一性條款。為了防止借款人本身發(fā)生劇烈變動而給貸款人帶來潛在的風(fēng)險(xiǎn)，貸款協(xié)議往往要求借款人保持其主體的同一性：A、未經(jīng)貸款人書面同意，借款人不得改變其經(jīng)營性質(zhì)和范圍;B、禁止借款人與其他公司、企業(yè)合并，以免借款人的資信及資產(chǎn)和負(fù)債發(fā)生重大變化;C、除非貸款人認(rèn)為借款人的重組不會影響其履行貸款協(xié)議的能力，否則借款人不得重組;D、除非得到貸款人同意，否則借款人不得改變其內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)，并應(yīng)保持高級經(jīng)營管理人員的穩(wěn)定;以及E、借款人不得擅自修改公司章程，等。
四、違約事件。國際融資協(xié)議往往把借款人的各種違約行為一一加以列舉，一旦發(fā)生協(xié)議范圍內(nèi)的違約事件，無論出于何種原因，均按借款人違約處理。
(一)違約事件：大致可分為實(shí)際違約和預(yù)期違約。
1、實(shí)際違約是指借款人違反融資協(xié)議本身的規(guī)定，包括：到期不能還本付息，在貸款人給予的寬限期內(nèi)仍未履行這一基本義務(wù);陳述與保證失實(shí)，但在許多情況下，不包括微小失實(shí)的情形;違反約定事項(xiàng)，在寬限期內(nèi)仍然不愿糾正或不能糾正;違反融資協(xié)議約定的其他事項(xiàng)，等。
2、預(yù)期違約是指在融資協(xié)議約定的履行期限到來之前，借款人自身行為或客觀事實(shí)默示其屆時(shí)將無法履約或無法完全履約。根據(jù)該條款，一旦出現(xiàn)協(xié)議約定的預(yù)期違約事件，貨款人便可提前采取必要的救濟(jì)手段，無須等到借款人實(shí)際違約。預(yù)期違約事件主要有以下幾項(xiàng)：
(1)連鎖違約。又稱“交叉違約”、“串聯(lián)違約”或“相互違約”，它是指凡借款人不履行對其他人的債務(wù)，也視為對貸款人違約。該條款助于防止借款人的其他債權(quán)人從借款人處搶先得到清償，從而保證貨款人同借款人的其他債權(quán)人擁有平等的受償機(jī)會。
但應(yīng)借款人的要求，融資協(xié)議往往對該條款的適用從不同方面加以限制，如借款人對其他債權(quán)人的小額債務(wù)違約不在此限;借款人在日常經(jīng)營中常有的債務(wù)拖欠等違約行為排除在該條款適用范圍之外;不將借款人的子公司或擔(dān)保人的違約行為列為違約事件等。
(2)借款人喪失清償能力。包括借款人破產(chǎn)或被清算;自己承認(rèn)無力清償?shù)狡趥鶆?wù);停業(yè)、處置資產(chǎn)的全部或?qū)嵸|(zhì)部分;其他債權(quán)人已取得法院對借款人的判決、扣押令或強(qiáng)制執(zhí)行令以及其他類似情形等。借款人在借款期間便喪失清償能力，必然致使其于債務(wù)到期時(shí)的實(shí)際違約。
(3)借款人所有權(quán)或控制權(quán)變動。如作為大公司的子公司或國有公司，其母公司或東道國政府可能回給予特殊支持或優(yōu)惠待遇等。倘若其身份和地位發(fā)生變更，就會喪失這些外來的特殊支持和優(yōu)惠待遇，從而影響其償還貨款的能力
(4)抵押品毀損或貶值。如果出現(xiàn)這種情形，融資協(xié)議項(xiàng)下的抵押品就會全部或部分推動擔(dān)保價(jià)值，從而貨款人喪失或減少收回貨款的保證。
(5)借款人資產(chǎn)補(bǔ)征用或國有化。借款人資產(chǎn)被當(dāng)?shù)卣饔没驀谢�，往往難以得到充分、及時(shí)、有效的補(bǔ)償，以至影響借款人的還款能力。
(6)借款人的狀況發(fā)生重大不利影響。融資協(xié)議不可能對所有預(yù)期違約事件羅列無遺，因而訂入一項(xiàng)“兜底”條款，陳明無論何種情況，只要對借款人的還貸產(chǎn)生重大不利影響，貸款人即可視之為違約事件。不少融資協(xié)議規(guī)定，當(dāng)借款人的擔(dān)保人或子公司出現(xiàn)上述相關(guān)的預(yù)期違約事件時(shí)，也視同借款人違約處理。
(二)違約救濟(jì)：融資協(xié)議通常規(guī)定，如借款人違約，貸款人可采取約定的救濟(jì)措施(內(nèi)部救濟(jì)措施)，包括：
�、艑ι形刺崛〉慕杩睿J款人可予以取消，或暫時(shí)中止借款人的提款權(quán);
⑵對已提取的款項(xiàng)，貸款人可以宣布償還期提前，要求借款人立即還款(通稱“加速到期”);
�、菍τ馄趦斶�的貸款，貸款人可以要求借款人支付約定的違約利息。
應(yīng)貸款人的要求，融資協(xié)議通常還訂入一項(xiàng)“累加救濟(jì)條款”，內(nèi)容是：約定的上述救濟(jì)措施是累加于法律規(guī)定的救濟(jì)措施(外部救濟(jì)措施)之上的，并不妨礙貸款人另行采取解除融資協(xié)議、請求損害賠償、要求支付已到期本息以及申請借款人破產(chǎn)等法定的救濟(jì)手段。
此外，國際融資協(xié)議和一些國家的法律往往還規(guī)定，對未按期償還的借款，如果貸款銀行持有借款人的存款，那么可將借款人的借款債務(wù)與存款債權(quán)相互抵消，此即所謂的“沖銷救濟(jì)”方式。
實(shí)踐中，借款人雖有輕微違約行為，但只要它的信用仍然良好，貸款人往往會放棄本來可以主張的救濟(jì)權(quán)利，以免借款人陷入連鎖違約的困境，通稱為“放棄權(quán)利”，簡稱為“棄權(quán)”。
第四節(jié) 國際信貸協(xié)議
一、國際定期貸款協(xié)議。常見的國際定期貸款是國際商業(yè)銀行向各國私人公司發(fā)放的、按約定期限使用的貸款。是最普遍的國際借款合同，其條款構(gòu)成其他各種國際商業(yè)貸款協(xié)議的基本要求。
國際定期貨款協(xié)議除了陳述與保證、先決條件、約定事項(xiàng)、違約事件等一切融資協(xié)議共有的保護(hù)性條款之外，還包括以下業(yè)務(wù)性條款，即交易內(nèi)容和保障交易完成的條款。
(一)首部。通常由貸款協(xié)議的全稱和前言組成。前言包括訂約日期、地點(diǎn)和當(dāng)事人記載以及對訂約原委和訂約目的的說明。
(二)定義。將協(xié)議中使用的重要術(shù)語列舉出來，并賦予其特定的涵義，以作為該術(shù)語解釋的唯一基準(zhǔn)。
(三)貸款貨幣條款。有四種形式：1.單一貸款貨幣，即確定一種貨幣作為貸款貨幣;2.選擇貸款貨幣，即借款人在提款時(shí)可在約定的幾種貨幣中選擇一種貨幣或在貸款轉(zhuǎn)期時(shí)選擇另一種貨幣;3.一攬子貨幣單位，即借貸雙方在確定一種貸款貨幣的同時(shí)，又選擇特別提款權(quán)作為該貸款貨幣的定植標(biāo)準(zhǔn);4.多種貸款貨幣，即貸款本身采用多種貨幣，每種貨幣各占一定比例。
(四)貸款期限條款：國際定期貸款是中短期貸款，貸款期限一般為1-10年，最長不超過15年。
(五)貸款金額條款：貸款金額是指國際定期貸款協(xié)議項(xiàng)下貸款人所應(yīng)提供的資金總和。一般貸款期限越長，貸款額度也越大，對于金額特別大的貸款，通常采用國際銀團(tuán)貸款方式。
(六)貸款提取條款：一般采用分期提款的方式。往往規(guī)定借款人提款的期限和每次提款的金額。如果貸款人因破產(chǎn)或其他原因不能發(fā)放貸款，按各國法律規(guī)定，借款人一般只能獲得損害賠償而不能要求實(shí)際履行。反之，如果借款人不提取借款，貸款人也只能請求損害賠償。貸款協(xié)議通常都明確規(guī)定，借款人對違約未提部分的款項(xiàng)應(yīng)支付約定的承諾費(fèi)。
按照一些國家的沖突法，貸款提取地通常被視為貸款人的義務(wù)履行地，如果借貸雙方對貸款協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法未做明示或默視的選擇，法院可推定義務(wù)履行地法為該協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法。
(七)貸款利率和費(fèi)用條款：貸款利率分為固定利率和浮動利率兩種。貸款期限較長的國際定期貸款大多采用浮動利率計(jì)息。一些國家對貸款利率規(guī)定了最高法定限額。另一些國家法律則禁止收取不合理或不正當(dāng)?shù)睦�。貸款人如違反規(guī)定，有的國家法院將指定一種合理的替代利率;有的將沒收超過法定限額的那部分利息;也有的沒收全部貸款利息乃至處以罰金，直至追究貸款人刑事責(zé)任。
借款人借入資金，除按期還本付息外，還需支付各項(xiàng)費(fèi)用，費(fèi)用多少，應(yīng)在貸款協(xié)議中予以明確規(guī)定。
(八)貸款償還條款：大多采用分期償還的方式貸款協(xié)議需對每次償還的時(shí)間和金額作出安排。在規(guī)定的還款日期前，借款人一般有提前償還貸款的權(quán)利，通常在協(xié)議中約定：如果借款人提前還款，應(yīng)給予貸款人補(bǔ)償;但補(bǔ)償數(shù)額須公平合理，屬于彌補(bǔ)損失范圍而不帶有懲罰性，否則，按一些國家法律的規(guī)定，會被判定無效。
(九)權(quán)利和義務(wù)轉(zhuǎn)讓條款：貸款人一般可將其權(quán)利轉(zhuǎn)讓給他人，除非貸款協(xié)議另有約定或轉(zhuǎn)讓會給借款人帶來不利的影響。未經(jīng)貸款人事先書面同意，國際定期貸款協(xié)議一般都禁止借款人將其權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三人。借貸雙方未經(jīng)對方許可，均不得轉(zhuǎn)讓放款或還款的義務(wù)。
(十)稅收條款：一般說來，除預(yù)提稅由貸款人承擔(dān)外，其他稅收均由借款人負(fù)擔(dān)，極少有例外。此外，國際定期貸款協(xié)議中還有法律適用、司法管轄、本票等條款。
二、歐洲貨幣貸款協(xié)議。歐洲貨幣貸款泛指一國銀行以其非所在地國貨幣提供的貨款。
作為“離岸交易”，歐洲貨幣貸款最大的法律特點(diǎn)是不受貸款貨幣發(fā)行國的法律管制;其重要的商業(yè)特點(diǎn)之一是，在歐洲貨幣貸款中，貸款銀行取得貸款資金的方式與一般的做法不同;貸款銀行的資金有時(shí)是自有資本，但在大多數(shù)情況下，是從其他銀行拆借而來的，拆入時(shí)需要支付一定的利息。貸款銀行再將這筆拆入的資金轉(zhuǎn)貸給借款人時(shí)，收取的利息當(dāng)然要高于支出的利息，二者之間的差額就是貸款銀行的毛收益。
由于歐洲貨幣貸款的市場風(fēng)險(xiǎn)較大，貸款人需要在貸款協(xié)議中增訂保護(hù)自己利益的特殊條款：
(1)補(bǔ)償銀行損失條款：歐洲貨幣貸款采用“借短放長”方式，即貸款人從同業(yè)拆放市場借入短期貸款，作為轉(zhuǎn)期發(fā)放中、長期貸款的每期款項(xiàng)。這要求借款人恪守約定的時(shí)間提款和還款，使其與貸款人從其他銀行籌資的期限相吻合。其間只要有任何脫節(jié)都回給貸款人造成資金運(yùn)用上的損失。對于這些損失，借款人應(yīng)予賠償。
(2)市場動亂條款：歐洲貨幣市場易受政治、經(jīng)濟(jì)等事件影響，如貸款人因此而無法進(jìn)入同業(yè)拆借市場，得另找其他高成本酬資源道。或根據(jù)貸款協(xié)議確定利率出現(xiàn)困難，則借貸雙方應(yīng)本著善意進(jìn)行磋商，以尋求合適的“替代利率”。一旦協(xié)商不成，貸款人可終止繼續(xù)放貸，同時(shí)有權(quán)要求借款人提前償還已提取的貸款。
(3)保護(hù)利差條款：如現(xiàn)行的法律和規(guī)章發(fā)生變化，造成貸款人的貸款成本增加，則這種新成本應(yīng)轉(zhuǎn)由借款人負(fù)擔(dān)，以保證貸款人獲得預(yù)期利差。
具體情形：一是銀行管理規(guī)章發(fā)生變化增加了貸款人的籌資成本。二是稅法發(fā)生變化，增加了貸款人維持貸款的成本。典型例子是：貸款利息預(yù)提稅稅率的提高，影響了貸款人的凈利潤。
(4)貨幣補(bǔ)償條款：一些國家法律規(guī)定，本國法院對外幣債務(wù)的判決必須以本幣表示和執(zhí)行。對破產(chǎn)企業(yè)外幣債務(wù)的清算也得兌換成本幣計(jì)價(jià)。貸款人在這些國家起訴或申報(bào)債權(quán)獲得的當(dāng)?shù)刎泿?支付貨幣)如不是貸款貨幣，則此后貸款人需將支付貨幣兌換成貸款貨幣，以便向其他銀行還款。其間，因匯率變化而給貸款人造成的損失及支出的額外費(fèi)用，應(yīng)由借款人給予補(bǔ)償，且補(bǔ)償請求可以構(gòu)成獨(dú)立的訴因。
(5)非法性條款：因貸款協(xié)議所適用的法律及其解釋發(fā)生變化，造成貸款人提供貸款、籌措資金或由借款人繼續(xù)持有未償貸款成為非法行為，則貸款人的貸款義務(wù)遂告終結(jié)，借款人應(yīng)立即提前還貸。
此外，歐洲貨幣貸款協(xié)議還有貨幣選擇條款、貨幣供應(yīng)條款及貸款地點(diǎn)等特色條款。
三、國際銀團(tuán)貸款協(xié)議。國際銀團(tuán)貸款，又稱“國際辛迪加貨款”，是兩家或兩家以上的銀行聯(lián)合起來，組成集團(tuán)，共同向借款人提供大額中、長期貸款的國際貸款的國際信貸方式。通過這一貸款方式，借款人可以從多家銀行獲得貸款，容易籌集到巨額資金;對各貸款銀行來說，與銀團(tuán)其他成員共同提供這筆巨額貸款，可以避免單獨(dú)承擔(dān)過大的貸款風(fēng)險(xiǎn)。
(一)直接參與型國際銀團(tuán)貸款基本程序及相關(guān)協(xié)議：
1、委托組織銀團(tuán)貸款：借款人選擇一家國際大銀行作為經(jīng)理行或牽頭行為其組織貸款。即：先由借款人向經(jīng)理銀行出具“委托書”，同意經(jīng)理行為其安排銀團(tuán)貸款，并開列擬籌款的金額、利率、期限、貨幣、用途及其他初步的貸款條件。委托書只起信譽(yù)上的作用，本身一般沒有法律效力。在借款人和經(jīng)理行之間不成立委托代理關(guān)系。
經(jīng)理行接受委托之后，經(jīng)對交易風(fēng)險(xiǎn)評估，如認(rèn)為可行，則向借款人提交“承諾書”。其所承擔(dān)的貸款義務(wù)有以下三種情況：
A、允諾提供全部貸款，無論能否招摹到足夠的參加行;
B、只保證提供部分貸款，其余部分“盡其力”組成銀團(tuán)籌措;
C、對全部貸款均只愿“盡其力”安排。
為留余地，承諾書往往直接或間接規(guī)定(如載明以合同為準(zhǔn))其僅具有信譽(yù)上的效力而無法律上的拘束力。
后兩種情況下，雖然經(jīng)理銀行只負(fù)有限或完全不負(fù)法律責(zé)任，但出于維護(hù)自身商業(yè)信譽(yù)的考慮，事實(shí)上一般都會提供全部貸款。
借款人收到經(jīng)理行的承諾書之后，若同意初步的貸款條件，應(yīng)向經(jīng)理行遞交“授權(quán)書”(具有重要的法律效力)，正式授權(quán)經(jīng)理行組織銀團(tuán)。實(shí)踐中，若貸款規(guī)模龐大，經(jīng)理行在接受借款人授權(quán)后，會尋求協(xié)作經(jīng)理行襄助，組成經(jīng)理銀行集團(tuán)一起完成貸款的組織工作。
2.銀團(tuán)成員的招募：經(jīng)理行選定后即進(jìn)入組織銀團(tuán)階段。借款人可能會指定某個(gè)或某些銀行參加銀團(tuán)，或一些銀行獲得信息后主動報(bào)名參加，但在大多數(shù)情況下，銀團(tuán)的成員是由經(jīng)理銀行招募而來的。招摹時(shí)，經(jīng)理行通常分發(fā)“情況備忘錄”。該備忘錄主要說明借款人法律地位、財(cái)務(wù)和經(jīng)營狀況及貸款條件，作為其他銀行決定是否參加銀團(tuán)的參考依據(jù)。情況備忘錄中若有“虛假陳述”，參加行首先可追究借款人的法律責(zé)任，如將虛假陳述列為違反貸款協(xié)議的違約事件等。
實(shí)踐中，參加行往往會選擇對經(jīng)理行提起訴訟。通常，法院如認(rèn)定經(jīng)理行負(fù)有法律責(zé)任，需考慮的因素有：經(jīng)理行參與起草情況備忘錄的程度;虛假陳述內(nèi)容的重要性;參加行參與銀團(tuán)貸款的經(jīng)驗(yàn);參加行從其他渠道獲得有關(guān)借款人信息的可能性及其對信息的評估能力;虛假陳述與參加行損失之間的因果關(guān)系;經(jīng)理行對起草情況備忘錄是否盡到“適當(dāng)注意”義務(wù)等。
3.貸款協(xié)議的談判與簽署：經(jīng)理行在招摹銀團(tuán)成員的同時(shí)，還通過法律顧問負(fù)責(zé)貸款協(xié)議的起草工作并就此與借款人談判。其間，經(jīng)理行與各參加行之間成立代理關(guān)系;申言之，一旦日后發(fā)現(xiàn)貸款協(xié)議的效力或條款存在瑕疵，經(jīng)理行作為代理人可能負(fù)有相應(yīng)法律責(zé)任。因此，經(jīng)理行常會在貸款協(xié)議中加入免責(zé)條款，但其效力并非絕對。經(jīng)理行與借款人初步談妥貸款協(xié)議后，便交由各參加行審查，定稿后由經(jīng)理行安排銀團(tuán)成員簽署。
國際銀團(tuán)貸款協(xié)議與一般性國際定期貸款協(xié)議及歐洲貨幣貸款協(xié)議的條款大部相同，主要區(qū)別在于，前者還包括調(diào)整銀團(tuán)各成員之間關(guān)系的條款，這些條款確立了：
(1)按份之債原則：即銀團(tuán)各成員雖按同一貸款協(xié)議發(fā)放貸款，但只就各自的貸款份額與借款人發(fā)生借貸法律關(guān)系，相互間不負(fù)連帶責(zé)任。
(2)銀團(tuán)民主原則：即銀團(tuán)部分決策權(quán)交由“多數(shù)貸款權(quán)銀行”(常指承擔(dān)銀團(tuán)貸款總額1/2或2/3以上的獨(dú)家或多家銀行)掌握。但凡涉及貸款利率降低、期限延長、金額變化及先決條件放棄等重大事宜，仍得由銀團(tuán)成員一致決議;另外一些權(quán)利如訴權(quán)則由銀團(tuán)各成員單獨(dú)行使。
(3)比例分享原則：指就借款人的任何還本付息，尤其是銀團(tuán)各成員通過抵消、訴訟或行使擔(dān)保權(quán)益等所得的還款，應(yīng)在銀團(tuán)成員間按各自的貸款份額比例分享。
4.代理行的指定：一旦貸款協(xié)議簽署，經(jīng)理行的角色即完成，其與一般參加行處于相同的法律地位。隨之，銀團(tuán)需在其成員中指定一家銀行(一般為原經(jīng)理行)作為代理行負(fù)責(zé)貸款協(xié)議履行的管理工作。
首先由貸款協(xié)議規(guī)定其代理職責(zé)，包括充當(dāng)銀團(tuán)成員發(fā)放貸款和借款人償還貸款的中介。往往規(guī)定凡與貸款有關(guān)的一切收支都必須記在代理行名下的一個(gè)獨(dú)立的信托帳戶上。按一些國家的法律，代理行破產(chǎn)時(shí)，該信托帳戶上的款項(xiàng)仍屬銀團(tuán)所有，不列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。
其次如果代理行將信托帳戶上的款項(xiàng)挪為他用，在法律上銀團(tuán)向取得這筆款項(xiàng)的第三人追回的可能性較大。
此外，代理行還有權(quán)審查借款人是否滿足貸款的先決條件，監(jiān)督借款人的財(cái)務(wù)狀況，對借款人采取違約救濟(jì)措施，定期確定貸款利率(浮動利率)等。在履行這些職責(zé)時(shí)具體權(quán)限大小在實(shí)踐中各不同。另一方面，銀團(tuán)為限制代理行權(quán)限，往往規(guī)定其須聽從多數(shù)貸款權(quán)銀行的指示行事等。除貸款協(xié)議規(guī)定的職責(zé)外，代理行還負(fù)有代理法上的義務(wù)。為盡量避免承擔(dān)這方面的過失責(zé)任，代理行通常要求在貸款協(xié)議中加入相應(yīng)的免責(zé)條款。
(二)間接參與型國際銀團(tuán)貸款。在這一類型的銀團(tuán)貸款中，先由牽頭行單獨(dú)與借款人簽訂總的貸款協(xié)議，然后將部分貸款作為資產(chǎn)以適當(dāng)?shù)姆煞绞睫D(zhuǎn)讓給其他參與行，共同組成銀團(tuán)。
牽頭行轉(zhuǎn)讓貸款往往最主要是出于為了減少對借款人的風(fēng)險(xiǎn)和規(guī)避各國的強(qiáng)制性法律，也可能是為了滿足銀行監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)，提高利潤率，進(jìn)行適當(dāng)?shù)亩愂瞻才诺取?/P>
常見的貸款轉(zhuǎn)讓方式有：
(1)權(quán)利讓與：即牽頭行向各參與行轉(zhuǎn)讓自己對借款人享有的權(quán)利，包括收取本息的權(quán)利以及貸款協(xié)議項(xiàng)下其他的相關(guān)權(quán)利。牽頭行讓與權(quán)利一般無需獲得借款人同意，貸款協(xié)議另有規(guī)定者除外，但告知借款人及其他債務(wù)人(如擔(dān)保人)權(quán)利讓與行為，有助于權(quán)利讓與的完善。接受權(quán)利讓與后，各參與行可取得對借款人的直接請求權(quán)。
根據(jù)權(quán)利讓與不能增加債務(wù)人負(fù)擔(dān)的原則，作為出讓人的牽頭行依貸款協(xié)議某些條款(如歐洲貨幣貸款協(xié)議中的保護(hù)利差條款)獲得的權(quán)益，將無法轉(zhuǎn)移給各參與行。因牽頭行讓與的是權(quán)利而非義務(wù)。由此，當(dāng)各參與行不履行自己的貸款義務(wù)時(shí)，牽頭行仍得對借款人承擔(dān)相應(yīng)的貸款義務(wù)。
(2)轉(zhuǎn)貸款：指先由各參與行貸款給牽頭銀行，牽頭銀行獲得貸款后，再把這筆款項(xiàng)轉(zhuǎn)貸給借款人。條件是牽頭行在借款人還本付息的前提下負(fù)責(zé)償還參與行的貸款，參與行對牽頭行的其他財(cái)產(chǎn)無追索權(quán)。此外，假如牽頭行破產(chǎn)，參與行也不能就借款人對牽頭行的還款享有優(yōu)先受償權(quán)。
可見，在轉(zhuǎn)貸款方式下，參與行將承擔(dān)來自借款人和牽頭行履約不能的雙重風(fēng)險(xiǎn)。由于牽頭行與借款人之間的借貸法律關(guān)系獨(dú)立于參與行與牽頭行之間的融資法律關(guān)系，參與行對借款人無直接請求權(quán)。因此，一方面，借款人與牽頭行簽訂的貸款協(xié)議中一般不限制牽頭行與參與行間的融資安排;另一方面，各國法律對參與行通過轉(zhuǎn)貸款間接參加國際銀團(tuán)貸款，通常也不予管制。
(3)合同更新：指借款人、牽頭行和參加行三方達(dá)成協(xié)議，解除牽頭行與借款人簽定的貸款協(xié)議項(xiàng)下的部分貸款義務(wù)，改由參與行承擔(dān)。
通過合同更新，借款人與牽頭行原有的部分債權(quán)債務(wù)關(guān)系即告消滅，實(shí)際上等于參與行就此與借款人訂立新的貸款協(xié)議。無論是權(quán)利讓與還是轉(zhuǎn)貸款，牽頭行均不能解除對借款人的貸款義務(wù)，合同更新卻有此效果。
實(shí)施合同更新的最大法律障礙是它必須取得借款人的同意，不僅如此，因還涉及到其他參與行的利益，它還需獲得其他所有參與行的認(rèn)可。
鑒于此，實(shí)踐中以合同更新為基礎(chǔ)，發(fā)展出了國際貸款的“證券化”方式。目前普遍采用的是“替代證書”制度，即一開始由借款人簽署替代證書，表示將接受日后可能發(fā)生的合同更新安排。此舉構(gòu)成借款人對未來參與行發(fā)出的一項(xiàng)不可撤消的要約;在貸款協(xié)議有效期內(nèi)，如有參與行與牽頭行一道簽署該替代證書，且交由代理行，則代理行有權(quán)代表借款人和銀團(tuán)的其他參與行簽署，并對各方產(chǎn)生拘束力。此類行為可視為對借款人上述要約的承諾。
(4)隱形代理：這是英美法特有的制度，具體是指由牽頭銀行代理銀團(tuán)其他成員(參與行)與借款人簽訂貸款協(xié)議，但不披露代理人的身份，借款人把牽頭行看作是本人，而不是代理人，牽頭行將承擔(dān)所有的貸款義務(wù)。一旦借款人違約，只有牽頭行有權(quán)訴請救濟(jì);反之，當(dāng)牽頭行違約，借款人只能向牽頭行追索。但這種代理關(guān)系一旦公開，則借款人既可選擇向牽頭行、也可向參與行行使救濟(jì)權(quán)。
四、項(xiàng)目貸款協(xié)議。項(xiàng)目貸款是國際上對特定工程項(xiàng)目提供融資的方式。只占項(xiàng)目工程投資總額的65-75%，其余的25-35%由舉辦該項(xiàng)目的主辦人投資，以體現(xiàn)主辦人和貸款人共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的原則。
(一)項(xiàng)目貸款的種類。
1、無追索權(quán)項(xiàng)目貸款(又稱為“純粹項(xiàng)目貸款”)。其基本做法是：貸款人向主辦人舉辦的項(xiàng)目提供貸款，將該項(xiàng)目建成投產(chǎn)后所產(chǎn)生的收益作為償還貸款的資金來源，并以該項(xiàng)目現(xiàn)有的或?qū)砣〉玫馁Y產(chǎn)為貸款人設(shè)定擔(dān)保，除此之外，貸款人對包括項(xiàng)目主辦人在內(nèi)的任何第三人無追索權(quán)。項(xiàng)目貸款資金數(shù)額巨大，并伴隨一系列的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，采用無追索權(quán)的貸款方式，如果項(xiàng)目建成投產(chǎn)后能獲得良好的經(jīng)濟(jì)效益，貸款人收回就有保障。但是，如果項(xiàng)目中途停建或經(jīng)營失敗，其資產(chǎn)和收益不足以清償貸款，貸款人亦無權(quán)向項(xiàng)目主辦人和其他人追索，貸款風(fēng)險(xiǎn)還是很大。
2、有限追索權(quán)項(xiàng)目貸款。在這種項(xiàng)目貸款方式下，貸款人為了減少貸款風(fēng)險(xiǎn)，除要求以項(xiàng)目收益作為還本付息的資金來源，并在該項(xiàng)目資產(chǎn)上設(shè)定擔(dān)保特權(quán)之外，一般還要求由項(xiàng)目實(shí)體以外的第三人提供各種擔(dān)保，這些第三人包括項(xiàng)目主辦人，項(xiàng)目產(chǎn)品的未來購買人，東道國政府以及其他擔(dān)保人等。當(dāng)項(xiàng)目不能完工或經(jīng)營失敗，項(xiàng)目本身的資產(chǎn)和收益又不足以清償貸款時(shí)，貸款人有權(quán)向這些擔(dān)保人追償，但以他們各自提供的擔(dān)保金額或按有關(guān)協(xié)議所承擔(dān)的義務(wù)為限，這就是“有限追索權(quán)”的基本涵義。目前，國際上一般都采用有限追索權(quán)的項(xiàng)目貸款方式。
(二)項(xiàng)目貸款的結(jié)構(gòu)。項(xiàng)目貸款牽涉到諸多當(dāng)事人，從當(dāng)事人之間簽訂的各種協(xié)議層次來分，主要采取以下三種形式：
1、雙層次結(jié)構(gòu)項(xiàng)目貸款。當(dāng)事人包括：
�、儋J款人：既可是各國政府、出口信托機(jī)構(gòu)及國際金融組織等官方貸款人，也可是商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司等私方貸款人，同時(shí)也可以是官方、私方貸款人聯(lián)合實(shí)施混合貸款。
�、陧�(xiàng)目主辦人：項(xiàng)目投資者既可是各國政府，也可以是公司、企業(yè)，或二者共同舉辦;自然資源開發(fā)和大型工程建設(shè)除東道國政府和私營企業(yè)外，一般都吸收一家外國公司參加。
�、垌�(xiàng)目公司。項(xiàng)目主辦人可以采用多種法律形式組建項(xiàng)目實(shí)體，一般都選擇公司這種形式。有的國家要求主辦人獨(dú)資成立，有的要求與東道國公法人或私法人合資經(jīng)營。
貸款的安排是：
第一層次，貸款人與項(xiàng)目公司訂立貸款協(xié)議，由貸款人向項(xiàng)目公司提供貸款;
第二層次，主辦人與貸款人或項(xiàng)目公司簽訂以下三種擔(dān)保協(xié)議，由主辦人向貸款人提供相應(yīng)的擔(dān)保：
�、偻旯�(dān)保協(xié)議。是主辦人與貸款人之間簽定的協(xié)議，協(xié)議中主辦人向貸款人保證，在項(xiàng)目建設(shè)成本超支時(shí)負(fù)責(zé)提供超支部分的資金，確保項(xiàng)目如期完工。
主辦人追加資金的方式有：一是主辦人向項(xiàng)目公司增加股權(quán)投資;二由主辦人向項(xiàng)目公司提供次位貸款(又稱“從屬貸款”)，而貸款人對項(xiàng)目公司的貸款是主位貸款，主位貸款較之次位貸款可以得到優(yōu)先償還，但次位貸款的償還順序又排在項(xiàng)目公司的清算股本之前。
②投資協(xié)議。項(xiàng)目建成投產(chǎn)后的經(jīng)營期間，可能出現(xiàn)效益不佳，以致償債能力低乃至喪失清償能力。為此，貸款人通常要求主辦人與項(xiàng)目公司簽訂一項(xiàng)投資協(xié)議。規(guī)定主辦人應(yīng)采取股權(quán)投資或次位貸款方式向項(xiàng)目公司提供資金支持，以補(bǔ)充流動資金不足、維持項(xiàng)目正常運(yùn)營。項(xiàng)目公司再將該投資協(xié)議項(xiàng)下的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給貸款人。
�、圪徺I協(xié)議。是主辦人與貸款人之間簽定的協(xié)議。主要內(nèi)容是：當(dāng)項(xiàng)目公司不履行與貸款人簽定的貸款協(xié)議時(shí)，主辦人應(yīng)以未償貸款金額為價(jià)格向貸款人購買該貸款協(xié)議項(xiàng)下的貸款債權(quán);實(shí)際是由主辦人承擔(dān)償還貸款的責(zé)任，并取得貸款人依貸款協(xié)議對項(xiàng)目公司所擁有的各項(xiàng)權(quán)利。
2、三層次結(jié)構(gòu)項(xiàng)目貸款。當(dāng)事人除主辦人、項(xiàng)目公司和貸款人之外，還包括項(xiàng)目產(chǎn)品的購買人。購買人既可以是主辦人，出可以是第三人。貸款的安排是：
第一層次，其做法與雙層次結(jié)構(gòu)項(xiàng)目貸款的合同安排相同;
第二層次，項(xiàng)目公司與項(xiàng)目產(chǎn)品購買人簽訂遠(yuǎn)期購買協(xié)議(采用“提貨或付款協(xié)議”方式)，項(xiàng)目建成投產(chǎn)后，按協(xié)議賣出產(chǎn)品，用所得的貨款償還貸款人的貸款。
第三層次，主辦人向項(xiàng)目公司提供擔(dān)保，保證購買人履行在提貨或付款協(xié)議中承擔(dān)的必須付款的義務(wù)。然后，由項(xiàng)目公司將提貨或付款協(xié)議項(xiàng)下的權(quán)利連同主辦人為該協(xié)議提供的擔(dān)保，一并轉(zhuǎn)讓給貸款人。
提貨或付款協(xié)議主要規(guī)定不論項(xiàng)目公司能否提供足夠的或合乎質(zhì)量的產(chǎn)品，購買人都必須支付約定的價(jià)款，這項(xiàng)價(jià)款應(yīng)足以償還貸款人的貸款及維持項(xiàng)目經(jīng)營所需�？梢娞嶝浕蚋犊顓f(xié)議是一種準(zhǔn)擔(dān)保合同。對購買人來說，提貨或付款協(xié)議類似于風(fēng)險(xiǎn)投資合同。
顯然，提貨或付款協(xié)議不同于一般貨物買賣合同。為保證其合法有效，防止購買人援引準(zhǔn)據(jù)法排除其絕對付款義務(wù)，應(yīng)盡量減少規(guī)定項(xiàng)目公司的責(zé)任：一方面應(yīng)力避協(xié)議約定有關(guān)項(xiàng)目公司的明示義務(wù)，如可以規(guī)定，購買人付款的對價(jià)并非取得現(xiàn)實(shí)的產(chǎn)品，而是擁有取得產(chǎn)品的“期望”，且這種期權(quán)屆時(shí)不一定能夠?qū)崿F(xiàn);另一方面，應(yīng)力排法律規(guī)定的有關(guān)項(xiàng)目公司的默示義務(wù)，如，在一般貨物買賣合同項(xiàng)下，除非另有約定，否則賣方應(yīng)承擔(dān)品質(zhì)擔(dān)保義務(wù)。為此項(xiàng)目公司應(yīng)在協(xié)議中規(guī)定不適用這種默示的品質(zhì)擔(dān)保規(guī)則。
3、四層次結(jié)構(gòu)項(xiàng)目貸款。其當(dāng)事人較之三層次結(jié)構(gòu)項(xiàng)目貸款多了一家貸款人全資擁有的金融公司。
貸款的安排是：
第一層次，貸款人與金融公司簽訂貸款協(xié)議，由貸款人向金融公司提供貸款，貸款金額相當(dāng)于事先商定的項(xiàng)目公司擬借入的所需款項(xiàng);
第二層次，金融公司與項(xiàng)目公司簽訂遠(yuǎn)期購買協(xié)議，金融公司把從貸款人那里借到的款項(xiàng)付給項(xiàng)目公司，作為日后購買項(xiàng)目公司產(chǎn)品的預(yù)付款。項(xiàng)目公司由此而取得的資金，雖名義上為預(yù)付款，但由于其應(yīng)就該項(xiàng)資金向金融公司支付利息，因此它仍具有貸款的實(shí)質(zhì);
第三層次，項(xiàng)目投產(chǎn)后，項(xiàng)目公司向金融公司交付產(chǎn)品，金融公司則按提貨或付款協(xié)議將產(chǎn)品轉(zhuǎn)售給第三人，以所得的貨款償還貸款人的貸款;
第四層次，主辦人就項(xiàng)目公司依遠(yuǎn)期購買協(xié)議交付產(chǎn)品的義務(wù)向金融公司提供擔(dān)保;或者就購買人在提貨或付款協(xié)議中的付款義務(wù)向金融公司提供擔(dān)保。
最后，金融公司將上述提貨或付款協(xié)議項(xiàng)上的權(quán)利連同主辦人提供的擔(dān)保全部轉(zhuǎn)讓給貸款人，作為償還貸款的擔(dān)保。
在四層次結(jié)構(gòu)項(xiàng)目貸款中，貸款人增主要目的在于：
首先，按照國際慣例，項(xiàng)目貸款屬“商業(yè)交易”，如果貸款人是銀行，根據(jù)一些國家的法律規(guī)定，銀行不能參與非金融性質(zhì)的商業(yè)交易，而通過非銀行性金融機(jī)構(gòu)的金融公司開展項(xiàng)目貸款業(yè)務(wù)，可以不受此類法律規(guī)定的限制;
其次，如果貸款人為多家銀行，由一家金融公司與項(xiàng)目公司及其主辦人磋商和完成貸款事宜，較之由幾家銀行各自分頭進(jìn)行，更為方便和經(jīng)濟(jì);
再次，以金融公司為中介開展項(xiàng)目貸款業(yè)務(wù)，有可能得到稅收上的便利和優(yōu)惠。
五、融資租賃協(xié)議。國際融資租賃通常是指由一國出租人按另一國承租人的要求購買租賃物并出租給承租人使用，而租賃物的維修和保養(yǎng)由承租人承擔(dān)的一種租賃方式。
融資租賃的期限較長，可接近租賃物壽命;出租人通過承租人支付的租金足以補(bǔ)償出租人購買租賃物的貨款、融通該貨款的利息和出租人的利潤;租賃期滿，承租人可選擇將租賃物退回出租人或繼續(xù)租用，或按殘值購買。可見，其是以“融物”方式取代傳統(tǒng)的“融資”方式。
(一)典型的融資租賃。由三方當(dāng)事人和兩個(gè)合同構(gòu)成，即由出租人與供貨人簽訂的購貨合同和出租人與承租人簽訂的租賃協(xié)議構(gòu)成。
1、購貨合同。融資租賃交易中的購貨合同與一般進(jìn)出口貨物買賣合同在內(nèi)容上相似。僅就與租賃業(yè)務(wù)有關(guān)的內(nèi)容予以說明。
(1)供貨人應(yīng)確認(rèn)購貨合同項(xiàng)下的貨物系買方(出租人)為出租給第三人(承租人)的租賃物，并保證該租賃物的品種規(guī)格、質(zhì)量性能等符合承租人的特定要求和使用目的。
(2)供貨人應(yīng)如期直接將貨物交給承租人，并履行其他義務(wù)。承租人對貨物應(yīng)即使驗(yàn)收。
(3)租賃協(xié)議無效或解除，也將帶來購貨合同的解除，但供貨人已履行了其實(shí)質(zhì)性義務(wù)(交貨)的，則不在此限。
購貨合同需經(jīng)承租人確認(rèn)才能生效，且未經(jīng)承租人同意，不得隨意修改。
2、租賃協(xié)議。一般是不可撤銷的，雙方(尤其是承租人)在租賃期內(nèi)不得提出解約要求。
一方面，在租賃協(xié)議項(xiàng)下，承租人應(yīng)承擔(dān)如下義務(wù)：
(1)如供貨人遲延交貨或所供租賃物有及致人損害的，出租人概不負(fù)責(zé)，承租人一般也不得解除租賃協(xié)議;
(2)承租人應(yīng)按時(shí)向出租人支付租金; ()
(3)承租妥善保管和合理使用租賃物，如不得隨意遷移、改裝租賃物;對租賃物使用過程中發(fā)生的一缺陷，應(yīng)及時(shí)報(bào)告出租人。同時(shí)，租賃物的保養(yǎng)和維修應(yīng)由承租人負(fù)責(zé);
(4)租賃物的所有權(quán)屬于出租人，承租人不得擅自出售、轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)租、抵押租賃物，對租賃物的性能和技術(shù)資料應(yīng)予保密。
(5)在承租期間，承租人應(yīng)承擔(dān)租賃物損壞(正常損耗不在此限)和的風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)不能因此而免交租金。
另一方面，在租賃協(xié)議項(xiàng)下，出租人應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)主要有：
(1)如供貨人不交付購貨合同項(xiàng)下的租賃物，承租人有權(quán)解除與出租人訂立的租賃協(xié)議;
(2)當(dāng)供貨人遲延交付或?qū)淖赓U物存有瑕疵，作為該租賃物買主的出租人有義務(wù)將其對供貨人的索賠權(quán)，轉(zhuǎn)由承租人直接行使;
(3)在租賃期間，出租人無權(quán)擅自處分租賃物。
此外，租賃稅收由誰承擔(dān)及租賃物風(fēng)險(xiǎn)由誰投保也應(yīng)在租賃協(xié)議中明確約定。
(二)特殊的融資租賃。最為普遍的是“杠桿租賃”(又叫“衡平租賃”)，指租賃物購置成本的小部分(一般為20%-40%)由出租人出資，大部分(60%-80%)由銀行等金融機(jī)構(gòu)提供貸款的一種租賃方式。
杠桿租賃項(xiàng)下的貸款以租賃物為抵押，但貸款人對出租人無追索權(quán)，貸款只能通過承租人支付的租金得到償還。申言之，如承租人不愿或無力支付租金，貸款人也無權(quán)向出租人追償，只能依約行使抵押權(quán)，處分擔(dān)保物(租賃物)。對出租人而言，其應(yīng)以租金收入先償還貸款(通常約定由承租人直接向貸款人支付租金)，只有當(dāng)全部貸款清償之后，出租人才有權(quán)收受其余租金。
杠桿租賃當(dāng)事人較多，除有出租人、承租人、貸款人外，因出租人和貸款人可能都不只一個(gè)，他們往往設(shè)立信托制度，以自己為受益人，分別由出租人物色一名物主信托人，統(tǒng)一管理信托資產(chǎn);由貸款人物色一名契約信托人，統(tǒng)一管理貸款事務(wù)。
杠桿租賃能在國際租賃市場上得以迅速推廣的原因：
20世紀(jì)60年代以來，許多西國家為了鼓勵(lì)設(shè)備投資，給予設(shè)備購買人投資抵扣、加速折舊等稅收優(yōu)惠。對出租人而言，采用杠桿租賃，既可獲得貨款人的信貨支持，又能取得稅收優(yōu)惠待遇;相應(yīng)地，出租人多以降低租金的方式將所得的部分稅收利益轉(zhuǎn)讓給承租人，從而使雙方都能從中受益。另一方面，對貨款人而言，其雖無追索權(quán)，但 從租金中收回貨款本息的權(quán)利排在出租人取得租金的權(quán)利之前，再加上有租賃物的擔(dān)保作用，貨款風(fēng)險(xiǎn)大大降低，雖然杠桿租賃法律關(guān)系復(fù)雜，但 是能給各方帶來更多的利益，因而在國際租賃市場上得以迅速推廣。
第五節(jié) 國際證券的法律管制
一、證券發(fā)行的審核制度。各國對國際證券發(fā)行的審核基本分為以下兩種類型：
(一)注冊制。即“公開原則”，要求發(fā)行人在證券發(fā)行之前，必須按法律規(guī)定向證券管理機(jī)關(guān)申請注冊，提交招募說明書。證券管理機(jī)關(guān)只負(fù)責(zé)審查發(fā)行人所披露的情況是否屬實(shí)，而不涉及證券發(fā)行的其他實(shí)質(zhì)性問題。
(二)核準(zhǔn)制。即“實(shí)質(zhì)審查原則”，一些國家的證券管理機(jī)關(guān)不僅審查發(fā)行人所提交的招募說明書，而且審查證券發(fā)行的其他條件。
二、對信息披露的法律管制。信息披露是指按照各國證券法的規(guī)定，證券發(fā)行人應(yīng)真實(shí)、完整、準(zhǔn)確和及時(shí)地說明其自身的財(cái)務(wù)狀況、經(jīng)營狀況及發(fā)行證券的條件等。
通常包括：一、發(fā)行人在證券發(fā)行時(shí)通過招股說明書履行信息披露義務(wù);二、已發(fā)行的證券在證券交易所上市后，發(fā)行人應(yīng)就其最新的財(cái)務(wù)狀況和經(jīng)營狀況履行持續(xù)披露義務(wù)。
(一)信息披露的要求
1、對外國公司信息披露的待遇。一些國家對國際證券發(fā)行實(shí)行比國內(nèi)證券更為嚴(yán)格的信息披露制度，有的國家則要求較為寬松。總的看，證券業(yè)較發(fā)達(dá)的國家晚近出現(xiàn)放寬或簡化的傾向。
首先，對發(fā)行人有關(guān)情況的披露方面，如規(guī)定本國發(fā)行人須詳細(xì)披露過去若干會計(jì)年度的利潤、經(jīng)營損益及各項(xiàng)目資產(chǎn)數(shù)額等，而要求外國人披露的這方面信息有所減少，只要反映各項(xiàng)目的銷售額和盈利即可;對外國發(fā)行人的從業(yè)人員情況，只須披露從業(yè)人數(shù);規(guī)定本國發(fā)行人須詳細(xì)披露大股東、董事、高級管理人員經(jīng)歷、經(jīng)驗(yàn)及持股數(shù)額等，對外國發(fā)行人的相關(guān)要求適當(dāng)放低，如規(guī)定本國發(fā)行人須詳細(xì)披露董事會的報(bào)酬總數(shù)及具體支出項(xiàng)目，外國發(fā)行人只須披露其總數(shù)等。
其次，在會計(jì)標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行方面。規(guī)定對外國發(fā)行人提交的各項(xiàng)財(cái)務(wù)報(bào)表，只要不違反發(fā)行地國的公共利益及保護(hù)投資者的原則，不必按照當(dāng)?shù)氐臅?jì)準(zhǔn)則制作等。
2、對外國公司信息披露的特別要求。如發(fā)行人所屬國相關(guān)法制的介紹、發(fā)行地國證券持有人行使權(quán)利的方法、證券保證人的情況、外匯行情動態(tài)等。
3、對外國公司信息披露途徑的限制。未經(jīng)批準(zhǔn)，一些國家明令禁止本國發(fā)行人通過寄送招股說明書等方式在國外推銷內(nèi)國發(fā)行的證券;另一方面，各國嚴(yán)禁外國發(fā)行人以以下方式向本國人推銷在國外發(fā)行的證券：寄送招募說明書及散發(fā)郵品廣告、張貼宣傳告示、登廣告、電話促銷、派員走訪等。
但在國際性大報(bào)和雜志上刊登廣告，或在本國觀眾能收視的外國電視臺上，或互聯(lián)網(wǎng)上推銷外國發(fā)行的證券，則較難禁止。
一些國家(如阿根廷)規(guī)定在特殊情況下本國人可購買外國證券。隨著證券市場日益國際化，一些國家已通過雙邊或區(qū)域性安排，相互承認(rèn)已經(jīng)對方認(rèn)可的招募說明書，但現(xiàn)仍非常有限。
(二)虛假信息的披露。
1、方式。在我國，按照2003年最高法院的《若干規(guī)定》(后簡稱《關(guān)于虛假陳述的規(guī)定》)第17條，證券市場中的虛假信息披露包括四種情形：一是虛假記載，即虛假陳述行為人在信息披露時(shí)，將不存在的事實(shí)在信息披露文件中予以記載的行為;二是誤導(dǎo)性陳述，即虛假陳述行為人在信息披露文件中或通過媒體，作出使投資人對其投資行為發(fā)生錯(cuò)誤判斷并產(chǎn)生重大影響的陳述;三是重大遺漏，即信息披露義務(wù)人在信息披露文件中，未將應(yīng)當(dāng)記載的事項(xiàng)完全或者部分予以記載;四是不正當(dāng)披露，即信息披露義務(wù)人未在適當(dāng)?shù)钠谙迌?nèi)或者未以法定方式公開披露應(yīng)當(dāng)披露的信息。
在其他一些國家，除對已有事實(shí)的不實(shí)說明外，虛假信息披露還表現(xiàn)在：
(1)對意圖的說明。如發(fā)行人對資金使用計(jì)劃、將來資金安排或分紅政策進(jìn)行說明，但實(shí)際上并無此意的。
(2)預(yù)測。作出某項(xiàng)預(yù)測應(yīng)限于短期且推論應(yīng)建立在明確、合理基礎(chǔ)上，否則就構(gòu)成。
(3)意見。根據(jù)英美法，只有對現(xiàn)存事實(shí)進(jìn)行不實(shí)說明才負(fù)法律責(zé)任;僅發(fā)表意見本無責(zé)任可言。但如果發(fā)表意見時(shí)暗示此項(xiàng)意見是以事實(shí)為根據(jù)的，或是作為一項(xiàng)事實(shí)說明而發(fā)表的，則應(yīng)對其真實(shí)性負(fù)責(zé)。
(4)對法律的說明。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)推定人人都了解法律。對法律的說明和對事實(shí)的說明往往夾雜在一起。多半回被認(rèn)為是在發(fā)表“意見”因而存在虛假陳述的可能。
(5)概述。對有關(guān)法律文件(如公司章程、擔(dān)保合同及政府許可等)的簡介必須公正，不帶有誤導(dǎo)性。若有誤導(dǎo)，不能以已點(diǎn)明“詳見”有關(guān)文件而免責(zé)。
(6)遺漏。下列情形的遺漏將構(gòu)成虛假陳述：只說正面情形而不說明反面;故意保持沉默，任由他人進(jìn)行不實(shí)說明;有法定披露義務(wù)而不進(jìn)行披露等。
在判斷是否構(gòu)成虛假陳述時(shí)，特別注意：即對有關(guān)的事實(shí)的不實(shí)說明只限于“重大”而不包括細(xì)微末節(jié)。一般，會對一個(gè)持通常審慎態(tài)度的理性投資者作出投資決策產(chǎn)生影響的事實(shí)，即為“重大事實(shí)”。
2、投資者的信賴。為了有效地懲戒被告在證券市場上散布虛假信息，美國證券法采取“信賴推定”原則。即只要證明被告對“重大”信息有虛假陳述行為，就可推定原告在購進(jìn)證券時(shí)信賴了被告的這種虛假陳述。除非被告能夠反證，原告事實(shí)上根本不可能相信其虛假披露的信息;或者即使相信，仍然會采取同樣的投資決策。才無須承擔(dān)賠償責(zé)任。
信賴推定的理論基礎(chǔ)是“欺詐市場”理論，市場理論又是建立在經(jīng)濟(jì)學(xué)中的“有效市場”假說上的。我國最高法院《關(guān)于虛假陳述的規(guī)定》第18、19條也借鑒了欺詐市場理論和信賴推定原則，在因果關(guān)系上設(shè)置了法律推定和舉證責(zé)任倒置的機(jī)制。
欺詐市場理論的基本觀點(diǎn)：向證券市場上披露虛假信息，將影響證券市場價(jià)格的真實(shí)性，從而間接地欺詐了當(dāng)時(shí)在市場上從事交易的所有投資者。
“有效市場”假說是指：在一個(gè)公開、成熟的證券市場上，證券價(jià)格是由能夠從市場上獲得的各種重大公開信息所決定的。在這樣的市場上，只要有少數(shù)買賣者憑借虛假信息進(jìn)行交易，就會影響到證券市場的價(jià)格，從而影響其他買賣者，甚至那些從未接觸到虛假信息的投資者。
3、責(zé)任人。分兩類：一類是發(fā)起人、發(fā)行人或上市公司、控股股東等操縱發(fā)行人或上市公司進(jìn)行虛假陳述的實(shí)際控制人。另一類是證券承銷商、證券上市推薦人;發(fā)行人或上市公司以及證券承銷商、證券上市推薦人中負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事和經(jīng)理等高級管理人員;會計(jì)師事務(wù)所、資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)、律師事務(wù)所等專業(yè)中介機(jī)構(gòu)及其直接責(zé)任人。
4、歸責(zé)原則。以我國為例，根據(jù)最高法院《關(guān)于虛假陳述的規(guī)定》第21-24條，首先對上述第一類虛假陳述責(zé)任人，采取“無過錯(cuò)責(zé)任”原則，即只要此類人有虛假陳述行為，并使投資者在證券交易中遭受損失的，不管他們有無主觀過錯(cuò)，均得承擔(dān)責(zé)任。其次，對上述另一類責(zé)任人的虛假陳述，采用“過失責(zé)任”原則。我國證券法對過失責(zé)任的具體認(rèn)定，采取過失推定、舉證責(zé)任倒置的方式，即如不能證明自己沒有過失，則法律推定他們負(fù)有過失責(zé)任。
為防止原告、被告間利益的失衡，應(yīng)提高對歸責(zé)要件的要求。如美國1933年《證券法》就虛假陳述，另行規(guī)定了“欺詐故意”責(zé)任制，即只有在被告存在欺詐故意的情形下，才承擔(dān)賠償責(zé)任。
三、對證券上市條件的法律管制。證券上市應(yīng)符合一定的標(biāo)準(zhǔn)。這些標(biāo)準(zhǔn)可分為：
(1)數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。各國證券交易所對上市公司從資本額、資本結(jié)構(gòu)、股東人數(shù)、發(fā)行的總市價(jià)、股份分散、贏利水平等方面提出了數(shù)量要求�？傮w上對外國上市公司的適用較之本國公司寬松。
(2)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。各國證券交易所對上市公司都規(guī)定了嚴(yán)格的質(zhì)量要求。在其中一些條件上可以對外國上市公司適當(dāng)放寬，如：建立合并帳戶、作出股東大會決議的法定票數(shù)、董事會和審計(jì)委員會的組成(如是否應(yīng)包括非執(zhí)行董事)、關(guān)聯(lián)交易、內(nèi)部人員持股數(shù)量、贖回和收購要約、投票權(quán)制度等。當(dāng)然，外國公司必須符合一些特別的上市條件。
四、對證券商經(jīng)營業(yè)務(wù)的法律管制
(一)對證券商業(yè)務(wù)范圍的管制。主要涉及：
1、內(nèi)部分業(yè)問題。職能主要有三：一是經(jīng)紀(jì)職能;二是自營職能;三是承銷職能(包括代銷和包銷)。對證券商職能的劃分，有的國家采取單一經(jīng)營制;有的國家采用綜合經(jīng)營制，允許證券商兼營兩種或兩種以上業(yè)務(wù)。晚近，綜合經(jīng)營制得到越來越多的國家的認(rèn)同。
2、外部分業(yè)問題。德國等歐陸國家主張銀行可以從事證券業(yè)務(wù)，支持這種“混業(yè)主義”;原來以美、英、日為代表的另一些國家采取“分業(yè)主義”，實(shí)行證券業(yè)和銀行業(yè)分離的原則。20世紀(jì)90年代，日本及原來實(shí)行“分業(yè)主義”的歐洲國家轉(zhuǎn)而采取“混業(yè)主義”。1999年11月，美國金融業(yè)進(jìn)入“混業(yè)”經(jīng)營時(shí)代。2003年底，我國修訂的《商業(yè)銀行法》原則上仍實(shí)行分業(yè)經(jīng)營制，并限定商業(yè)銀行的投資范圍;同時(shí)規(guī)定，國家另有規(guī)定的除外。這就放松了對商業(yè)銀行經(jīng)營證券業(yè)務(wù)的限制。
(二)對證券商經(jīng)營行為的管制。諸如：
1、保護(hù)客戶資產(chǎn)。證券商有義務(wù)：(1)將客戶資金存入在某一銀行單獨(dú)開設(shè)的“信托帳戶”;(2)將客戶的投資單獨(dú)開戶立帳，以免客戶之間或客戶與證券商之間的證券投資損失發(fā)生混同;(3)不能以客戶的證券為證券商自己或第三人的債務(wù)設(shè)定擔(dān)保。
2、戒絕利益沖突。一方面，作為客戶代理人的證券商不得為與自己利益有沖突的證券經(jīng)紀(jì)行為，如對自營與經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)進(jìn)行不公開的混合操作;另一方面，證券商不得為一客戶為與另一客戶有利益沖突的行為，如私下交叉代理兩個(gè)客戶賣出和買進(jìn)同一證券，損害其中一個(gè)客戶的利益。
3、限制信用交易。又稱“保證金交易”或“墊頭交易”，即：客戶通過交納一定數(shù)額的保證金取得證券商的信用，在委托買賣證券時(shí)由證券商貸款;或者在賣出證券時(shí)由證券商貸給證券。目的是防止客戶過度投機(jī)或過量買賣證券。
4、禁止不當(dāng)投資勸誘。證券商可以對客戶進(jìn)行適當(dāng)?shù)耐顿Y勸誘，但向客戶提供的信息必須客觀，以便投資者作出獨(dú)立判斷，法律禁止虛假的或致人誤解投資勸誘。
五、對上市公司跨國并購的法律管制。上市公司的并購是指收購人(公司或自然人或自然人群體)為了控制乃至兼并目標(biāo)公司，向目標(biāo)公司的股東(被收購人)提出并按一定的價(jià)格購買其所持目標(biāo)公司全部或部分股票的行為。
(一)證券法對跨國并購的管制。各國證券法對跨國并購施以管制的主要目的是，為了保持證券市場的穩(wěn)定和保護(hù)目標(biāo)公司股東及雇員的利益，其具體管制措施主要有：
(1)告知目標(biāo)公司董事會。在公布收購要約之前，收購人應(yīng)將該要約送達(dá)目標(biāo)公司的董事會。有的國家證券法還規(guī)定，收購人應(yīng)與目標(biāo)公司的董事會談判，商討收購條件。協(xié)商不成，才可公布收購要約。在該要約公布之前，必須嚴(yán)格保密。
(2)規(guī)定目標(biāo)公司董事會的義務(wù)。為了避免董事會利用其職權(quán)損害公司和小股東的利益，各國證券法和公司法都對目標(biāo)公司董事會在收購過程中的行為加以規(guī)制，董事應(yīng)盡到公司法上的“信義”、“勤勉”和“忠誠”的義務(wù)。
(3)披露收購信息。收購要約必須向全體股東發(fā)布，收購人不得私下與目標(biāo)公司的大股東達(dá)成收購協(xié)議。同時(shí)，收購人還必須披露其本身和收購條件等方面的信息。
(4)實(shí)行同等待遇。收購人向目標(biāo)公司的全體股東提出的收購條件必須相同，不得厚此薄彼。
(5)確定收購要約的有效期。收購要約在一定期限內(nèi)必須始終有效，如有必要，有效期還可延長，使被收購人有充分的時(shí)間考慮是否接受收購要約。在有效期內(nèi)，收購方和被收購方可進(jìn)行被收購股票的交易，但必須公布交易的價(jià)格和結(jié)果。
(6)撤回或變更收購要約。遇有特定情形，收購人可以撤回或變更收購要約。法定事由包括：當(dāng)另有其他收購人出現(xiàn)而原收購人決定撤回要約的;以收購人持有的有價(jià)證券作為對價(jià)收購目標(biāo)公司的股份時(shí)，該有價(jià)證券的發(fā)行或上市未獲批準(zhǔn);收購被司法機(jī)關(guān)或有關(guān)主管部門否決等。
(7)撤回對收購要約的預(yù)受。在收購要約的有效期內(nèi)，被收購人有權(quán)撤回對該要約的預(yù)受，使其能夠接收價(jià)格更高的要約;若僅有少數(shù)被收購人預(yù)受要約，收購即告失敗，所有已預(yù)受的股份須退回在原持有人。
在正式收購前收購人往往會以正常的交易方式吸納目標(biāo)公司的部分股份。對此，一些國家建立了強(qiáng)制公告制度和強(qiáng)制收購制度，以保護(hù)小股東的利益：即當(dāng)一個(gè)人持有某上市公司的股份達(dá)到一定的比例(如中、美均規(guī)定為5%)，應(yīng)該向上市公司的全體股東公告;當(dāng)一個(gè)人持有某上市公司的股份達(dá)到某一更高的比例(如英、中均為30%)，即有向該上市公司全體股東發(fā)出收購要約的強(qiáng)制性義務(wù)。
對于收購行為，目標(biāo)公司的管理層可采取反收購措施，最極端的就是所謂“毒丸政策”，具體做法如：將公司債務(wù)的償還期提前、出售公司最有吸引力的資產(chǎn)和部門以及向大股東或公司管理層發(fā)行多數(shù)表決權(quán)股等，以類似“自殘”的方式降低自己的吸引力，從而避免成為收購對象。各國通過立法對反收購措施進(jìn)行規(guī)制。
收購一旦成功，該收購人可能打算繼續(xù)獲得被收購公司的剩余股份以達(dá)到最終合并該公司的目的。合并通常要得到被收購公司股東大會的批準(zhǔn)。因此，有的國家證券法特別規(guī)定，當(dāng)收購人持有的被收購公司股份達(dá)到一定的高額比例時(shí)，無須被收購公司股東大會的表決和同意，只要經(jīng)其董事會批準(zhǔn)即可完成并購，但持有剩余股份的股東如認(rèn)為其權(quán)利已得不到滿意的保障，有權(quán)要求并購人以原收購要約的同等條件收購其股份。
(二)反托拉斯法對跨國并購的管制�？鐕①徲锌赡軙|發(fā)行業(yè)壟斷問題，因此發(fā)生地國主管部門對跨國并購審批時(shí)的審查重點(diǎn)就是此項(xiàng)并購會否違反本國的反托拉斯法。
六、對證券欺詐的法律管制。證券欺詐除了前述的虛假信息披露之外，還包括操縱證券市場的行為和內(nèi)幕交易。
(一)操縱證券市場及類似行為。操縱證券市場是指制造虛假的交易繁榮和交易價(jià)格，以便從中牟取利益或減少損失的行為。比較常見的有：
(1)洗售。指一操縱者在賣出證券的同時(shí)自己又買入該證券，實(shí)際上證券的所有權(quán)并未發(fā)生轉(zhuǎn)移。其目的是制造供求關(guān)系的假象，誘導(dǎo)公眾投資者盲目跟進(jìn)。以影響市場行情或交易量。
(2)合謀。指兩操縱者惡意串通，由一方提出賣出或買進(jìn)的交易委托，另一方完全依該委托內(nèi)容，在同一證券交易所同時(shí)買進(jìn)或賣出該證券。
(3)聯(lián)合操縱。指兩個(gè)或兩個(gè)以上的操縱者糾合各自在資金、交易經(jīng)驗(yàn)、技巧、人才及信息等方面的優(yōu)勢，組成臨時(shí)性團(tuán)伙，共同完成對證券市場的操縱。
(4)扎空。指一伙操縱者先壟斷市場上某種證券，致使此前已與第三方訂立出售該種證券合同的人，在無法從其他處尋得供應(yīng)者的情況下，被迫以高價(jià)從操縱者手中購入該種證券。
(5)倒賣。指一投資顧問先以低價(jià)買進(jìn)某種證券，然后公開進(jìn)行推介，致使公眾信以為真，以高價(jià)購買其證券。
(6)倒騰。指在客戶全權(quán)委托的情況下，經(jīng)紀(jì)商利用客戶資金反復(fù)買進(jìn)、賣出證券，賺取傭金。
(二)內(nèi)幕交易。又稱“知情交易”，是指公司內(nèi)部人員及其他有關(guān)人員，利用能夠影響本公司證券價(jià)格的非公開信息，非法進(jìn)行證券交易而獲利的行為。對內(nèi)幕交易的法律管制涉及：
1、內(nèi)幕交易的構(gòu)成。
(1)內(nèi)幕人員。一是傳統(tǒng)內(nèi)幕人員，如公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理及其他高級職員、雇員、代理人及大股東等。二是準(zhǔn)內(nèi)幕人員，即具有獲得公司內(nèi)幕信息便利的人員，如公司的顧問、律師、會計(jì)師、承銷人、證券管理機(jī)關(guān)的工作人員、新聞記者、編排印刷人員以及傳統(tǒng)內(nèi)幕人員的親屬等;三是受密者，指接受內(nèi)幕人員所泄露的內(nèi)幕信息者。
有關(guān)內(nèi)幕交易的歸責(zé)理論，在美國目前占主導(dǎo)地位的是“不當(dāng)占有理論”，即與公司或信息提供者有信義或有信用和信任等類似關(guān)系的人，如在獲得公司內(nèi)幕信息之后，進(jìn)行證券交易，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。按照該理論，傳統(tǒng)內(nèi)幕人員及準(zhǔn)內(nèi)幕人員，禁止他們從事內(nèi)幕交易;那些偶而得到內(nèi)幕信息的人，不在內(nèi)幕人員之列。
(2)內(nèi)幕信息。指會影響公司證券價(jià)格的與該公司有關(guān)的未公開的特定信息，其構(gòu)成要件包括：第一，必須是內(nèi)幕人員在進(jìn)行內(nèi)幕交易之前未公開的信息。第二，必須是準(zhǔn)確信息，而不是謠言，也不屬于一種推測。第三，必須是與公司有關(guān)的特定信息，而不是該公司業(yè)務(wù)、該行業(yè)或該國經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢的一般信息。第四，必須是能引起公司證券價(jià)格波動的敏感信息或重要信息。
(3)交易的行為。如本打算出售證券的內(nèi)幕人員在掌握有利的內(nèi)幕信息后，放棄了交易計(jì)劃，從而避免了低價(jià)出售的損失。
(4)知情。通常只有在內(nèi)幕人員實(shí)際知悉自己為內(nèi)幕人員且其所的信息為內(nèi)幕信息時(shí)，才承擔(dān)從事內(nèi)幕交易的法律責(zé)任。
2、內(nèi)幕交易的防范與懲處等內(nèi)容。
(1)內(nèi)幕人員的持股報(bào)告制度。許多國家要求內(nèi)幕人員如董事，必須披露其持股的狀況。
(2)上市公司的披露制度。各證券交易所的上市法典一般都要求上市公司應(yīng)迅速公布所有會影響本公司證券行情的重要信息，以免成為成為內(nèi)幕信息而被濫用;同時(shí)，法典還要求上市公司保守重要秘密，防止被盜用。
(3)內(nèi)幕人員交易的限制制度。如中、美等國規(guī)制了“短線交易”制度�！岸叹�交易”即上市公司的內(nèi)部人員在法定期間內(nèi)對所持本公司的證券進(jìn)行先買后賣或先賣后買的反向操作。
一旦出現(xiàn)內(nèi)幕交易，各國法律均視之為違法犯罪行為，所涉內(nèi)幕人員須承擔(dān)民事乃至刑事責(zé)任。
七、證券管制立法的域外適用。各國都主張此類立法可適用于本國域外的人、物或行為。其依據(jù)主要有：
(一)國籍原則。指內(nèi)國的證券管制立法可適用于發(fā)生在域外的本國人(自然人和法人)的行為。
(二)效果原則。指只要來自域外的行為對內(nèi)國產(chǎn)生一定的影響，便可對該行為適用本國的證券管制立法。
(三)主觀屬地管轄原則。指對于在本國境內(nèi)發(fā)生的行為，縱使其影響在本國域外，內(nèi)國的證券管制立法也可予以適用。
(四)合理原則。指主張本國證券管制立法的域外效力得以其適用結(jié)果“合理”為條件。具體而言，該原則的適用應(yīng)采取“利益分析”方法，以不對其他國家的利益早晨不合理損害為條件，或以本國利益大于外國利益為前提。
第六節(jié) 國際融資擔(dān)保制度
一、見索即付保證，是指一種獨(dú)立于基礎(chǔ)合同(融資協(xié)議)，一旦主債務(wù)人(借款人)違約，債權(quán)人(貸款人)無須先向主債務(wù)人(借款人)追索，即可無條件要求保證人承擔(dān)第一償付責(zé)任的擔(dān)保方式。
(一)特點(diǎn)。集中體現(xiàn)在其獨(dú)立性上，即擔(dān)保責(zé)任與基礎(chǔ)合同相分享的法律特性，這也反映了對債權(quán)人(抵押權(quán)人)利益的保護(hù)。
1、是一種持續(xù)的保證。即保證人要對貸款協(xié)議項(xiàng)下借款人的所有借款負(fù)責(zé)，確保在透支帳戶下，不因借款人的分期還款而減少保證人的擔(dān)保責(zé)任，使借款人再提取的貸款能夠繼續(xù)得到擔(dān)保保護(hù)。與此相關(guān)的即“全部債務(wù)條款”，具體規(guī)定保證人應(yīng)對借款人到期的全部債務(wù)，連同其所有利息及貸款熱發(fā)生的其他相關(guān)費(fèi)用(包括訴訟費(fèi)用等)提供足額的擔(dān)保。
2、不可撤銷的保證。即保證人不能以基礎(chǔ)合同產(chǎn)生的抗辯權(quán)對抗貸款人，亦即保證人本來可以享有的用以解除自己擔(dān)保責(zé)任的抗辯權(quán)將被排除。它往往會訂入以下具體條款予以支持：
(1)融資協(xié)議無效條款。按傳統(tǒng)擔(dān)保法理論，主合同無效(融資協(xié)議)從合同(保證合同)也隨之無效。為鎖定保證人的擔(dān)保責(zé)任，見索即付保證協(xié)議一般都規(guī)定，保證人的責(zé)任不因貸款協(xié)議的不可執(zhí)行性和無效而受到影響。
(2)延期、修改與和解條款。貸款人往往要求在見索即付保證協(xié)議中加入相關(guān)條款，排除傳統(tǒng)擔(dān)保法規(guī)則的適用，規(guī)定保證人的擔(dān)保責(zé)任不因貸款人給予借款人還款期限、修改貸款協(xié)議內(nèi)容或與借款人達(dá)成和解協(xié)議而減損。
(3)擔(dān)保人棄權(quán)條款。見索即付保證協(xié)議中，貸款人往往要求規(guī)定，其有權(quán)解除貸款協(xié)議項(xiàng)下的擔(dān)保物權(quán)和其他共同保證人的責(zé)任，而不影響保證人擔(dān)保責(zé)任的承擔(dān)。
(4)代位權(quán)條款。貸款人往往要求在見索即付保證協(xié)議中規(guī)定，只有待貸款人全部受償后，保證人始得行使這項(xiàng)基于基礎(chǔ)合同所產(chǎn)生的代位求償?shù)臋?quán)利。
3、無條件的保證。即保證人承擔(dān)的是第一順位的、獨(dú)立的還款義務(wù)。一旦借款人不履約，貸款人事先無須采取各種救濟(jì)方法對付借款人，便可立即執(zhí)行保證合同，直接要求保證人承擔(dān)還款責(zé)任。
具體條款有兩種：(1)第一債權(quán)人條款。有的見索即付保證協(xié)議明確規(guī)定保證人為第一或主債務(wù)人而確立了貸款人對保證人的直接追索權(quán)。(2)立即追索條款。即借款人違約時(shí)，貸款人不必首先用盡一切法律手段向借款人追償，而可立即要求保證人徑行支付保證金額。
(二)見索即付保證的統(tǒng)一法。目前主要有1992年國際商會編篡、公布的《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》和1995年聯(lián)合國大會通過的《獨(dú)立保函和備用信用證公約》。2000年元旦正式生效，但目前批準(zhǔn)的國家只有美國等7個(gè)�！兑娝骷锤侗：y(tǒng)一規(guī)則》把保函分為兩類：
1、直接保函。其基本環(huán)節(jié)為：
(1)委托人(債務(wù)人，下同)與受益人(債權(quán)人，下同)在基礎(chǔ)合同中約定用直接保函形式;
(2)委托人與保證人簽定償付保證合同，委托保證人向受益人出具保函;
(3)一旦委托人違約，受益人憑適格的索賠書和其他單據(jù)向保證人索賠;
(4)保證人向受益人付賠后，根據(jù)償付保證合同，憑受益人交來的索賠書和其他單據(jù)，轉(zhuǎn)向委托人要求償付。
由此可見，直接保函由三個(gè)不同的合同組成：一是委托人與受益人間的基礎(chǔ)合同;二是委托人與保證人間的償付保證合同;三是保證人與受益人間以保函形式表現(xiàn)的合同。
因此，直接保函僅涉及委托人、保證人、受益人三方當(dāng)事人，故稱“三方保函”。
2、間接保函。當(dāng)受益人要求保函由其本地銀行出具，而委托人與受益人所在地銀行并無往來，委托人只能請他在本地的往來銀行(指示人)安排一家受益人所在地銀行(保證人)向受益人出具保函，就形成間接保函。其基本環(huán)節(jié)為：
(1)委托人與受益人在基礎(chǔ)合同中約定采用間接保函的形式;
(2)委托人與指示人簽訂償付保證合同后，約請指示人要求保證人向受益人出具保函;
(3)在接受委托人指示后，指示人便向保證人提供反擔(dān)保，同時(shí)委托保證人向受益人出具保函;
(4)保證人接受指示人委托開出保函后，在有效期內(nèi)，一旦委托人違約，受益人憑適格的索賠書和其他單據(jù)向保證人索賠;
(5)保證人向受益人付賠后，根據(jù)其與指示人簽訂的反擔(dān)保函，并提交受益人交來的索賠書和其他單據(jù)，向指示人要求償付;
(6)指示人依反擔(dān)保函償付保證人后，又根據(jù)其與委托人的償付保證合同，并提交指示人轉(zhuǎn)來的由受益人提供的索賠書和其他單據(jù)，再向委托人追償。
由此可見，間接保函由四個(gè)不同的合同組成：一是委托人與受益人間的基礎(chǔ)合同;二是委托人與指示人間的償付保證合同;三是指示人向保證人出具的反擔(dān)保函;四是保證人向受益人出具的保函。
因間接保函涉及委托人、指示人、保證人、受益人等四方當(dāng)事人，又稱“四方保函”。
《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》和《獨(dú)立保函和備用信用證公約》均強(qiáng)調(diào)了見索即付保函的獨(dú)立性和“單據(jù)化”特征。其中《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》還同時(shí)強(qiáng)調(diào)了間接保函中反擔(dān)保的獨(dú)立性。這種獨(dú)立性表現(xiàn)在：首先，反擔(dān)保既獨(dú)立于委托人與受益人間的基礎(chǔ)合同，又獨(dú)立于保函。其次，反擔(dān)保還獨(dú)立于指示人要求保證人向受益人開出保函的委托合同關(guān)系。
“單據(jù)化”特征表現(xiàn)在：一方面，保證人擔(dān)保責(zé)任的范圍(如付款金額、期限、條件和責(zé)任的終止)均應(yīng)嚴(yán)格按照保函條款的規(guī)定;另一方面，保證人擔(dān)保責(zé)任的履行，嚴(yán)格取決于受益人提交的索賠書及其他單據(jù)與保函表面相符。
二、備用信用證：是開證人(保證人)應(yīng)申請人(債務(wù)人)要求，向受益人(債權(quán)人)開出的，憑受益人提交的與信用證條款相符的單據(jù)(債務(wù)人的違約證明書及其他單據(jù))付款的一種獨(dú)立的書面承諾。
1998年，國際商會正式公布了《國際備用信用證慣例》(ISP98)，于1999年元旦正式生效。
(一)備用信用證與見索即付保函的比較。備用信用證在法律性質(zhì)上幾乎等同于見索即付保函，都具有獨(dú)立性、單據(jù)化及不可撤銷性特點(diǎn)。因此聯(lián)合國《獨(dú)立保函和備用信用證》合稱為“承保書”。
但二者適用的國際商會編纂的慣例不同。備用信用證可適用《國際備用信用證慣例》、《跟單信用證統(tǒng)一慣例》、《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》;而見索即付保函只能適用《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》;
在英美法系國家，二者生效的條件也不同，對見索即付保函的開具有對價(jià)要求，而對備用信用證即使無對價(jià)也可成立。此外，備用信用證有比見索即付保函更廣的用途。
(二)備用信用證與商業(yè)跟單信用證存在著明顯不同：
第一，商業(yè)跟單信用證是一種國際支付方式，受益人(賣方)履行交貨義務(wù)后憑提單等商業(yè)單據(jù)要求開證行支付貨款;而備用信用證是申請人(如借款人)未履約時(shí)，由開證人憑受益人(如貨款人)提交的申請人違約證明書等單據(jù)支付賠償。但往往是“備而不用”，具有保函性質(zhì)。
第二，備用信用證的開證人不限于銀行，也可以是非銀行機(jī)構(gòu)，而根據(jù)《跟單信用證統(tǒng)一慣例》，商業(yè)跟單信用證的開證人只能是銀行。
第三，在商業(yè)跟單信用證項(xiàng)下，在申請人(買方)贖單之前，開證行持有的由受益人(賣方)提交的提單等代表貨物所有權(quán)的單據(jù)成為自然的質(zhì)押物，是開證行實(shí)現(xiàn)倆權(quán)的重要保障;除非有反擔(dān)保，否則，備用信用證的開證人對借款人的追償權(quán)只能是無擔(dān)保債權(quán)。
三、浮動抵押：是指債務(wù)人以其現(xiàn)有的或?qū)砣〉玫娜炕蚰骋活愗?cái)產(chǎn)為債權(quán)人設(shè)定的一種擔(dān)保物權(quán)。一旦債務(wù)人違約、破產(chǎn)或進(jìn)行清算，債務(wù)人的資產(chǎn)便“固定化”，成為貸款人可接管或處分的擔(dān)保物。此前，浮動抵押的資產(chǎn)是始終不確定的，數(shù)量和價(jià)值時(shí)增時(shí)減形式不斷變化，這有別于一般物權(quán)擔(dān)保。一般物權(quán)擔(dān)保(如抵押、質(zhì)押)的擔(dān)保物是固定的。
(一)優(yōu)點(diǎn)：在國際融資實(shí)踐中，浮動抵押對借貨雙方均有特殊的益處，故得以廣泛使用。
(1)對貸款人的益處。首先，浮動抵押的資產(chǎn)為債務(wù)人現(xiàn)有或?qū)砜赡苡械娜抠Y產(chǎn)或某一類資產(chǎn)，其資產(chǎn)范圍比一般固定物權(quán)擔(dān)保的擔(dān)保物范圍廣，從而對貸款人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)更有保障。其次，如采用一般物權(quán)擔(dān)保，貸款人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的主要方式是將某一特定擔(dān)保物折價(jià)或拍賣、變賣，以所得價(jià)款受償;如為浮動抵押，除了可以上述方式處分抵押財(cái)產(chǎn)之外，貸款人可派員接管借款人的全部資產(chǎn)，繼續(xù)進(jìn)行經(jīng)營。如經(jīng)營成功，貸款人則可從中獲利，貸款風(fēng)險(xiǎn)縮小。再次，如借款人違約，貸款將可能導(dǎo)致債權(quán)人全面接管其企業(yè)、公司，這可促使借款人努力經(jīng)營，盡量避免違約行為，以致最終有利于防止貸款風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。
(2)對借款人的益處。對借款人而言，采用浮動抵押的最大好處是，無須向貸款人轉(zhuǎn)移抵押財(cái)產(chǎn)的占有權(quán)、使用權(quán)和日常經(jīng)營中的處分權(quán)從而在相當(dāng)程度上保證了自己對公司、企業(yè)的自主經(jīng)營管理;如為一般特權(quán)擔(dān)保，借款人便不能隨意處分擔(dān)保物，這將使其經(jīng)營能力受到限制。
(二)浮動抵押的效力。各國大多要求浮動抵押需經(jīng)登記始能生效或完善(對抗第三人)，但浮動抵押登記在先并不能對抗登記再后的一般物權(quán)擔(dān)保，如果債務(wù)人在浮動抵押的財(cái)產(chǎn)上再設(shè)定一般物權(quán)擔(dān)保，后者效力優(yōu)先。
為保證浮動抵押的優(yōu)先性，貸款人的保障措施有：
一是在浮動抵押協(xié)議中規(guī)定，借款人不得再在抵押財(cái)產(chǎn)上設(shè)定等同于或優(yōu)先于貸款人浮動抵押權(quán)的其他擔(dān)保權(quán)利，并就該浮動抵押協(xié)議辦理登記手續(xù)，以使其具有對抗第三人的效力;
二是先在借款人擔(dān)保價(jià)值較高的財(cái)產(chǎn)上設(shè)定一般擔(dān)保物權(quán)，并予以完善，然后再就借款人的其余財(cái)產(chǎn)設(shè)定總括性的浮動抵押。
(三)浮動抵押的采用：浮動抵押起源于19世紀(jì)的英國，后逐步為許多國家所接受，但各國對其認(rèn)可程度仍有所不同。在英國，浮動抵押主體僅限于公司、合伙，而個(gè)人不得設(shè)定;美國無此限制。英國浮動抵押財(cái)產(chǎn)多為債務(wù)人的全部資產(chǎn);而美國采用有限浮動抵押，財(cái)產(chǎn)僅限于債務(wù)人的某一類財(cái)產(chǎn)。此外，德國流行的是與有限浮動抵押具有類似法律效果的全面?zhèn)鶛?quán)讓與擔(dān)保制度。我國尚無浮動抵押制度。
四、意愿書：(又稱“安慰函”或“支持函”)通常是指一國政府為其下屬機(jī)構(gòu)或一母公司為其子公司而向貸款人出具的，表示支持并愿意為該下屬機(jī)構(gòu)或該子公司的還款提供適當(dāng)幫助的書面文件。
(一)種類。
1、知悉函：出具者(政府或母公司)表明其已知曉并同意借款人的融資安排;
2、允諾函：母公司聲明在子公司未還清貸款之前，將在子公司保持一定比例的股權(quán)，以示母子公司共擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，而不會以退股或減資的方式棄子公司于不顧;
3、支持函：出具人表示愿意在各方面對借款人的還款給予支持。
(二)意愿書的效力。意愿書產(chǎn)生于德國。一般認(rèn)為，意愿書僅具有道義上的約束力，而無法律效力。但在意愿書中，如出具人有明確的擔(dān)保承諾，則可能被推定為一種有法律拘束力的擔(dān)保。
第七節(jié) 對跨國銀行的法律管制
一、跨國銀行：一般是指在一些不同國家和地區(qū)經(jīng)營存放款、投資及其他業(yè)務(wù)的國際銀行，由設(shè)在母國的總行和設(shè)在東道國的諸多分支機(jī)構(gòu)組成�？鐕y行在國外設(shè)置的分支機(jī)構(gòu)，一般都根據(jù)各種分支機(jī)構(gòu)的特點(diǎn)，結(jié)合東道國的法律規(guī)定作出具體選擇，其形式及主要特點(diǎn)：
(一)代表處。最簡單的分支機(jī)構(gòu)形式，不具有東道國的法人資格。不經(jīng)營銀行業(yè)務(wù)。
(二)經(jīng)理處。級別高于代表處，但低于分行，不具有東道國的法人資格�？梢越�(jīng)營貸款業(yè)務(wù)、貨幣市場業(yè)務(wù)及外匯市場業(yè)務(wù)、票據(jù)兌現(xiàn)業(yè)務(wù)及托收和信用證業(yè)務(wù)。但不能辦理存款業(yè)務(wù)。
(三)分行�？鐕y行在國外設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的最重要形式，不具有東道國的法人資格，是總行的組成部分，受總行的直接控制。
(四)附屬銀行。在東道國注冊成立，具有東道國的法人資格，是獨(dú)立于總行的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，既可以由總行全資擁有;也可以合資設(shè)立，但總行對其擁有控制權(quán)。
(五)聯(lián)屬銀行。其性質(zhì)與附屬銀行基本相同，只不過總行參股份額較少，沒有控股權(quán)而已。
(六)聯(lián)營銀行。由不同國籍的幾家銀行作為股東而建立起來的國際銀行，具有東道國的法人資格。不吸收存款，一般從事某些特定地區(qū)和領(lǐng)域的貸款業(yè)務(wù)。
二、母國對跨國銀行的法律管制：除了適用有關(guān)對國內(nèi)銀行的監(jiān)管規(guī)定外，還包括以下兩方面的特殊規(guī)定：
(一)對國外分支機(jī)構(gòu)設(shè)立的法律管制。通常，發(fā)達(dá)國家管制較松，發(fā)展中國家管制較嚴(yán)。
(二)對國外分支機(jī)構(gòu)經(jīng)營的法律管制。一般而言，較之對國內(nèi)分支機(jī)構(gòu)的管制要更為寬松，并富有彈性。
三、東道國對跨國銀行的法律管制
(一)對跨國銀行進(jìn)入的法律管制，具體管制措施有：
1.對跨國銀行進(jìn)入形式的限制。發(fā)達(dá)國家一般不限制，但又是作必要引導(dǎo)。發(fā)展中國家多實(shí)行不同程度的限制：少數(shù)只允許跨國銀行在本國設(shè)立代表處，不能從事銀行業(yè)務(wù);有的不允許跨國銀行在本國開設(shè)分行;不少發(fā)展中國家禁止跨國銀行控制本國銀行，或者對跨國銀行在本國銀行的參股比例設(shè)置最高限。
2、各國立法規(guī)定的跨國銀行進(jìn)入本國必須符合的條件：
(1)申請銀行的資信要求，其目的在于保證設(shè)立的跨國銀行安全可靠，阻止外國小銀行進(jìn)入。
(2)對申請銀行的審慎性條件要求。這方面的要求主要有，申請銀行必須具有合理的法人治理結(jié)構(gòu);必須具有穩(wěn)健的風(fēng)險(xiǎn)管理體系等。
(3)擬設(shè)分支機(jī)構(gòu)的最低資本金要求;
(4)擬設(shè)分支機(jī)構(gòu)從業(yè)人員的要求。各國法律一般都要求這些機(jī)構(gòu)的人員(尤其是經(jīng)營管理層)必須具有良好的從業(yè)素質(zhì)和經(jīng)驗(yàn);
(5)申請銀行母國的監(jiān)管要求。此外，一些國家要求總行出具“意愿書”或類似的正式宣誓書，表示其對在東道國開設(shè)分支機(jī)構(gòu)的支持。
3.對跨國銀行的進(jìn)入實(shí)行對等原則。指本國準(zhǔn)許外國銀行進(jìn)入，以該外國準(zhǔn)許本國銀行進(jìn)入為前提條件。甚至要求兩國在對方境內(nèi)設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)形式也必須對等。
4.對跨國銀行進(jìn)入的公共利益保留。由于公共利益保留是一個(gè)“彈性”概念，各國可以根據(jù)本國需要作出靈活解釋，這一保留措施是各國阻擋外國銀行進(jìn)入的最后一道安全屏障。
(二)對跨國銀行經(jīng)營的法律管制。
1、對跨國銀行的待遇標(biāo)準(zhǔn)：東道國對跨國銀行經(jīng)營活動管制的寬嚴(yán)程度主要取決于各國對跨國銀行競爭所實(shí)行的待遇標(biāo)準(zhǔn)，這些待遇可分為三類：保護(hù)主義原則(對外資銀行的經(jīng)營實(shí)行限制性監(jiān)管)、國民待遇原則(要求在互惠的基礎(chǔ)上給予對方)、對等原則(只允許外資銀行經(jīng)營本國銀行在該外國所能經(jīng)營的業(yè)務(wù))。
2、各國對跨國銀行經(jīng)營管制的措施多種多樣主要有：
(1)增加跨國銀行的營業(yè)成本。首先，限制跨國銀行在東道國吸收存款業(yè)務(wù);其次，不允許跨國銀行向東道國中央銀行貼現(xiàn)融資，這樣也增加了跨國銀行的籌資成本;再次，要求跨國銀行向東道國中央銀行繳納較高比例的存款準(zhǔn)備金。
(2)限制跨國銀行的市場份額。首先，限制跨國銀行的業(yè)務(wù)范圍;其次，限制跨國銀行在東道國設(shè)立分去機(jī)構(gòu)的數(shù)量;再次，限制跨國銀行的營業(yè)區(qū)域。
3.對跨國銀行經(jīng)營的風(fēng)險(xiǎn)管理�？煞譃閮煞N制度：
(1)事先預(yù)防性監(jiān)管制度。即對外資銀行風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行識別、衡量、分析，在此基礎(chǔ)上以最低成本實(shí)現(xiàn)最大安全保障的制度。
(2)事后救助性保護(hù)，包括：A、最后貸款人制度，指由各國中央銀行或其他金融機(jī)構(gòu)對已經(jīng)或?qū)⒁霈F(xiàn)信用危機(jī)的商業(yè)銀行(包括外資)提供資金支持，以幫助其渡過難關(guān)，避免情況進(jìn)一步惡化。(主要用于解決銀行出現(xiàn)的暫時(shí)流動性困難);B、存款保險(xiǎn)制度，指當(dāng)投保的金融機(jī)構(gòu)(包括外資)倒閉時(shí)，由專門的政策性存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)在最高保額限度內(nèi)代為向客戶支付法定數(shù)額的保險(xiǎn)金。實(shí)踐中，東道國政府只對具有法人資格的跨國銀行分支機(jī)構(gòu)以上述兩種方式救助;而當(dāng)分行出現(xiàn)流動性困難時(shí)一般要求該分行的總行和母國當(dāng)局救助。
四、對跨國銀行法律管制的國際協(xié)調(diào)
(一)對跨國銀行監(jiān)管國際協(xié)調(diào)的必要性。隨著跨國銀行的迅速發(fā)展，全球經(jīng)濟(jì)、金融一體化進(jìn)程的加快，一國金融當(dāng)局以國為界對跨國銀行活動實(shí)行監(jiān)管，已日顯力不從心。至少暴露了以下二方面的問題：
(1)監(jiān)管權(quán)力的沖突。根據(jù)國際法上的“屬人管轄原則”和“屬地管轄原則”，在許多情況下，母國和東道國對跨國銀行設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)都有實(shí)施法律管制的權(quán)力。這樣，一方面，可能會形成母國與東道國法律管制之間的積極沖突。另一方面，由于管轄界限不明，在一些領(lǐng)域，母國和東道國對跨國銀行的海外分支機(jī)構(gòu)都沒有施以必要的法律管制，從而形成雙方管制的空白區(qū)域，即消極沖突。
(2)監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)的不一致。各國對跨國銀行的監(jiān)管寬嚴(yán)不一，對于那些管制松馳的國家，跨國銀行可能會利用當(dāng)?shù)氐姆种C(jī)構(gòu)逃避監(jiān)管，從事高風(fēng)險(xiǎn)的經(jīng)營活動，成為制造國際金融危機(jī)的隱患之一。此外，監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，還會帶來不同國家銀行間不公平競爭的結(jié)果。所以，必須加強(qiáng)對跨國銀行監(jiān)管的國際協(xié)調(diào)。
(二)對跨國銀行監(jiān)管國際協(xié)調(diào)的成果。一些國家對跨國銀行的監(jiān)管進(jìn)行了雙邊或區(qū)域性的協(xié)調(diào)，但最為重要的途徑是巴塞爾委員會開展的多邊協(xié)調(diào)行動。
1975年2月，國際清算銀行發(fā)起并成立了一個(gè)名為“銀行管制和監(jiān)督常設(shè)委員會”(又稱“巴塞爾委員會”)。該委員會是目前國際上協(xié)調(diào)跨國銀行管制活動的最主要機(jī)構(gòu)，其目標(biāo)是加強(qiáng)各國銀行當(dāng)局之間的聯(lián)系與接觸;制定了廣泛的統(tǒng)一管理規(guī)則;改進(jìn)跨國銀行管理的統(tǒng)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)。巴塞爾委員會發(fā)布的有關(guān)跨國銀行監(jiān)管的各項(xiàng)文件，統(tǒng)稱為“巴塞爾協(xié)議”，這些協(xié)議主要有：
1、《對國外銀行機(jī)構(gòu)監(jiān)督的原則》，即狹義的《巴塞爾協(xié)議》。這是1975年發(fā)布的第一個(gè)文件。首先規(guī)定了跨國銀行國外分行和附屬銀行(子行)的劃分標(biāo)準(zhǔn)，并以監(jiān)督銀行的流動性、清償能力和外匯頭寸為中心，確定跨國銀行母國和東道國的監(jiān)管責(zé)任。1983年進(jìn)行了修訂，將跨國銀行總行、國內(nèi)外分行和附屬銀行(子行)作為整體來綜合考察風(fēng)險(xiǎn)，對監(jiān)管權(quán)力和責(zé)任作了更明確、具體的劃分。
2、《關(guān)于統(tǒng)一國際銀行資本衡量和資本標(biāo)準(zhǔn)的報(bào)告》(簡稱《巴塞爾報(bào)告》，1987年發(fā)表)。確定了統(tǒng)一的資本充足率計(jì)算方法和統(tǒng)一的最低資本充足率標(biāo)準(zhǔn)。1999年又公布了《新的資本充足率框架》征求意見稿，經(jīng)多次修訂，于2006年底開始實(shí)施。
3、《關(guān)于監(jiān)督國際性銀行集團(tuán)及其跨國分支機(jī)構(gòu)的最低標(biāo)準(zhǔn)的建議》(簡稱《巴塞爾建議》)。對跨國銀行及分支機(jī)構(gòu)設(shè)定了四項(xiàng)最低監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)。確立了母國并表監(jiān)管原則的核心地位，并實(shí)現(xiàn)對跨國銀行監(jiān)管責(zé)任的重心由東道國向母國的偏轉(zhuǎn)。
4、《銀行業(yè)有效監(jiān)管原則》(簡稱《巴塞爾核心原則》1997年發(fā)表)。搭建了全方位、多角度的風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管原則體系，涵蓋了從市場準(zhǔn)入到業(yè)務(wù)經(jīng)營的全過程;不僅注重審批程序，而且強(qiáng)調(diào)持續(xù)性監(jiān)管;不僅注重單一要素的監(jiān)管，而且強(qiáng)調(diào)綜合并表監(jiān)管。
5、《多元化金融集團(tuán)監(jiān)管的最終文件》(簡稱《巴塞爾最終文件》，1999年公布)。涉及多元化金融集團(tuán)的資本充足率及計(jì)算方法、金融集團(tuán)決策管理人員任職資格、不同國家的金融監(jiān)管當(dāng)局之間或同一國家的不同業(yè)務(wù)(銀行、證券、保險(xiǎn))監(jiān)管當(dāng)局之間針對金融集團(tuán)在信息取得、交流及協(xié)調(diào)方面應(yīng)做的特殊努力等。
“巴塞爾協(xié)議”對各國雖不具有法律拘束力，但一般認(rèn)為是跨國銀行監(jiān)管領(lǐng)域中十分重要的國際慣例。
