第六節(jié) 國際融資擔保制度

　　一、見索即付保證，是指一種獨立于基礎(chǔ)合同(融資協(xié)議)，一旦主債務人(借款人)違約，債權(quán)人(貸款人)無須先向主債務人(借款人)追索，即可無條件要求保證人承擔第一償付責任的擔保方式。

　　(一)特點。集中體現(xiàn)在其獨立性上，即擔保責任與基礎(chǔ)合同相分享的法律特性，這也反映了對債權(quán)人(抵押權(quán)人)利益的保護。

　　1、是一種持續(xù)的保證。即保證人要對貸款協(xié)議項下借款人的所有借款負責，確保在透支帳戶下，不因借款人的分期還款而減少保證人的擔保責任，使借款人再提取的貸款能夠繼續(xù)得到擔保保護。與此相關(guān)的即“全部債務條款”，具體規(guī)定保證人應對借款人到期的全部債務，連同其所有利息及貸款熱發(fā)生的其他相關(guān)費用(包括訴訟費用等)提供足額的擔保。

　　2、不可撤銷的保證。即保證人不能以基礎(chǔ)合同產(chǎn)生的抗辯權(quán)對抗貸款人，亦即保證人本來可以享有的用以解除自己擔保責任的抗辯權(quán)將被排除。它往往會訂入以下具體條款予以支持：

　　(1)融資協(xié)議無效條款。按傳統(tǒng)擔保法理論，主合同無效(融資協(xié)議)從合同(保證合同)也隨之無效。為鎖定保證人的擔保責任，見索即付保證協(xié)議一般都規(guī)定，保證人的責任不因貸款協(xié)議的不可執(zhí)行性和無效而受到影響。

　　(2)延期、修改與和解條款。貸款人往往要求在見索即付保證協(xié)議中加入相關(guān)條款，排除傳統(tǒng)擔保法規(guī)則的適用，規(guī)定保證人的擔保責任不因貸款人給予借款人還款期限、修改貸款協(xié)議內(nèi)容或與借款人達成和解協(xié)議而減損。

　　(3)擔保人棄權(quán)條款。見索即付保證協(xié)議中，貸款人往往要求規(guī)定，其有權(quán)解除貸款協(xié)議項下的擔保物權(quán)和其他共同保證人的責任，而不影響保證人擔保責任的承擔。

　　(4)代位權(quán)條款。貸款人往往要求在見索即付保證協(xié)議中規(guī)定，只有待貸款人全部受償后，保證人始得行使這項基于基礎(chǔ)合同所產(chǎn)生的代位求償?shù)臋?quán)利。

　　3、無條件的保證。即保證人承擔的是第一順位的、獨立的還款義務。一旦借款人不履約，貸款人事先無須采取各種救濟方法對付借款人，便可立即執(zhí)行保證合同，直接要求保證人承擔還款責任。

　　具體條款有兩種：(1)第一債權(quán)人條款。有的見索即付保證協(xié)議明確規(guī)定保證人為第一或主債務人而確立了貸款人對保證人的直接追索權(quán)。(2)立即追索條款。即借款人違約時，貸款人不必首先用盡一切法律手段向借款人追償，而可立即要求保證人徑行支付保證金額。

　　(二)見索即付保證的統(tǒng)一法。目前主要有1992年國際商會編篡、公布的《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》和1995年聯(lián)合國大會通過的《獨立保函和備用信用證公約》。2000年元旦正式生效，但目前批準的國家只有美國等7個�！兑娝骷锤侗：�統(tǒng)一規(guī)則》把保函分為兩類：

　　1、直接保函。其基本環(huán)節(jié)為：

　　(1)委托人(債務人，下同)與受益人(債權(quán)人，下同)在基礎(chǔ)合同中約定用直接保函形式;

　　(2)委托人與保證人簽定償付保證合同，委托保證人向受益人出具保函;

　　(3)一旦委托人違約，受益人憑適格的索賠書和其他單據(jù)向保證人索賠;

　　(4)保證人向受益人付賠后，根據(jù)償付保證合同，憑受益人交來的索賠書和其他單據(jù)，轉(zhuǎn)向委托人要求償付。

　　由此可見，直接保函由三個不同的合同組成：一是委托人與受益人間的基礎(chǔ)合同;二是委托人與保證人間的償付保證合同;三是保證人與受益人間以保函形式表現(xiàn)的合同。

　　因此，直接保函僅涉及委托人、保證人、受益人三方當事人，故稱“三方保函”。

　　2、間接保函。當受益人要求保函由其本地銀行出具，而委托人與受益人所在地銀行并無往來，委托人只能請他在本地的往來銀行(指示人)安排一家受益人所在地銀行(保證人)向受益人出具保函，就形成間接保函。其基本環(huán)節(jié)為：

　　(1)委托人與受益人在基礎(chǔ)合同中約定采用間接保函的形式;

　　(2)委托人與指示人簽訂償付保證合同后，約請指示人要求保證人向受益人出具保函;

　　(3)在接受委托人指示后，指示人便向保證人提供反擔保，同時委托保證人向受益人出具保函;

　　(4)保證人接受指示人委托開出保函后，在有效期內(nèi)，一旦委托人違約，受益人憑適格的索賠書和其他單據(jù)向保證人索賠;

　　(5)保證人向受益人付賠后，根據(jù)其與指示人簽訂的反擔保函，并提交受益人交來的索賠書和其他單據(jù)，向指示人要求償付;

　　(6)指示人依反擔保函償付保證人后，又根據(jù)其與委托人的償付保證合同，并提交指示人轉(zhuǎn)來的由受益人提供的索賠書和其他單據(jù)，再向委托人追償。

　　由此可見，間接保函由四個不同的合同組成：一是委托人與受益人間的基礎(chǔ)合同;二是委托人與指示人間的償付保證合同;三是指示人向保證人出具的反擔保函;四是保證人向受益人出具的保函。

　　因間接保函涉及委托人、指示人、保證人、受益人等四方當事人，又稱“四方保函”。

　　《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》和《獨立保函和備用信用證公約》均強調(diào)了見索即付保函的獨立性和“單據(jù)化”特征。其中《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》還同時強調(diào)了間接保函中反擔保的獨立性。這種獨立性表現(xiàn)在：首先，反擔保既獨立于委托人與受益人間的基礎(chǔ)合同，又獨立于保函。其次，反擔保還獨立于指示人要求保證人向受益人開出保函的委托合同關(guān)系。

　　“單據(jù)化”特征表現(xiàn)在：一方面，保證人擔保責任的范圍(如付款金額、期限、條件和責任的終止)均應嚴格按照保函條款的規(guī)定;另一方面，保證人擔保責任的履行，嚴格取決于受益人提交的索賠書及其他單據(jù)與保函表面相符。