第三節(jié) 國際融資協(xié)議的共同條款
國際融資是一種跨國的借貸活動，主要包括國際貸款、國際證券投資和國際租賃等形式。雙方當(dāng)事人都需簽訂有關(guān)協(xié)議明確彼此間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。各種國際融資協(xié)議都使用一些共同性的標(biāo)準(zhǔn)條款，主要包括
一、陳述和保證，是指借款人就與融資協(xié)議有關(guān)的法律和商務(wù)狀況向貸款人作出說明，并保證這些說明的真實(shí)性、完整性和準(zhǔn)確性。其主要內(nèi)容是：
(1)對融資協(xié)議合法性的陳述與保證。主要包括：借款人必須是依法注冊成立的實(shí)體;融資協(xié)議的簽訂和履行已獲得借款人有關(guān)機(jī)構(gòu)的合法授權(quán);融資協(xié)議不違反借款人所在國的法律及借款人組織章程;融資協(xié)議已經(jīng)有關(guān)政府部門批準(zhǔn)或許可，各種必備的手續(xù)已辦妥;融資協(xié)議對借款人具有法律約束力和強(qiáng)制執(zhí)行效力;借款人對其財(cái)產(chǎn)享有所有權(quán)及承擔(dān)合法經(jīng)營的義務(wù);等等。
(2)對借款人財(cái)務(wù)狀況與經(jīng)營狀況的陳述與保證。主要包括：借款人最新的會計(jì)報表能真實(shí)地反映借款人的財(cái)務(wù)狀況和經(jīng)營情況;借款人沒有卷入任何可能會減少其資產(chǎn)的司法訴訟或其他程序，也沒有受到此類程序的威脅;借款人沒有不履行對其或?qū)ζ湄?cái)產(chǎn)有任何合同、法律文件或擔(dān)保協(xié)議項(xiàng)下的義務(wù)，也沒有發(fā)生違約事件;借款人沒有在其資產(chǎn)、現(xiàn)在和將來的收入上設(shè)定或認(rèn)可其他擔(dān)保物權(quán)，等等。
國際融資實(shí)踐中，貸款人為加強(qiáng)對自己的保護(hù)，有時不但要求借款人在融資協(xié)議簽定時保證所作陳述的正確性，而且要求其在整個融資協(xié)議的有效期內(nèi)始終確保這些陳述真實(shí)無誤，即給予所謂的“永久保證”。對借款人來說，永久保證是一項(xiàng)沉重的負(fù)擔(dān)。他們往往要求貸款人采取比較靈活的態(tài)度，如對“非重大事項(xiàng)”免作永久保證，等等。
二、先決條件，是指貸款人發(fā)放貸款須以借款人滿足有關(guān)約定的條件為前提。先決條件分為兩類：
(一)涉及融資協(xié)議項(xiàng)下全部義務(wù)的先決條件：指只有在某些條件成熟，才能使融資協(xié)議生效或要求貸款人開始履行全部的貸款義務(wù)。這部分先決條件多為借款人必須提供落實(shí)陳述和保證各項(xiàng)具體內(nèi)容的書證和文件。因此，借款人需準(zhǔn)備的法律文件：
借款人的組織章程和營業(yè)執(zhí)照，主要用來證明其經(jīng)營性質(zhì)和范圍;借款人有關(guān)機(jī)構(gòu)(如董事會、股東大會)批準(zhǔn)該融資協(xié)議的文件，用以證明借款人承擔(dān)這筆債務(wù)已獲合法授權(quán);借款人所在國外匯主管當(dāng)局的批準(zhǔn)書，用以證明借款人從國外借款沒有違反本國的外匯管理法;貸款人要求提供的保函或其他擔(dān)保文書，以及有借款人所屬國律師和起草該融資協(xié)議律師出具的法律意見書等。
(二)涉及提供每一筆款項(xiàng)的先決條件：國際融資協(xié)議往往規(guī)定貸款人分期提供貸款。在第一次放款之后，借款人的有關(guān)狀況可能會朝著不利于貸款人的方向變化。貸款人往往在融資協(xié)議中規(guī)定，在借款人提取每一筆款項(xiàng)之前，還必須滿足以下各項(xiàng)先決條件：原來的陳述和保證仍然準(zhǔn)確無誤，即符合“永久保證”的要求;借款人的財(cái)務(wù)狀況和經(jīng)營狀況沒有發(fā)生實(shí)質(zhì)性的不利變化;沒有發(fā)生違約事件或可能構(gòu)成違約的其他事件;沒有出現(xiàn)任何情況使得借款人履行融資協(xié)議項(xiàng)下的義務(wù)受到限制。
三、約定事項(xiàng)，指借款人允諾在貨款期限內(nèi)承擔(dān)的一系列作為和不作為的義務(wù)。通過此類條款，貨款人可以控制和督導(dǎo)借款人的經(jīng)營活動，以保證借款人按期還本付息。主要包括：
(1)消極擔(dān)保條款。規(guī)定借款人在償還全部貸款之前，不得在自己(有時還包括其子公司)的資產(chǎn)及收益上，為其他債權(quán)人維持或設(shè)定任何擔(dān)保物權(quán)。此條款意在限制借款人為另一債權(quán)人設(shè)定擔(dān)保權(quán)益，從而使無擔(dān)保權(quán)益的貸款人在順位上不得不在有擔(dān)保權(quán)益的其他債權(quán)人之后。
絕對的消極擔(dān)保條款對借款人是一項(xiàng)重負(fù)。因此，應(yīng)借款人要求，往往在融資協(xié)議中設(shè)置一些起舒緩作用的例外情形：最常見的如，在借款人日常經(jīng)營過程中因法律而產(chǎn)生的任何留置權(quán)，可不受消極擔(dān)保條款約束;借款人為其他債權(quán)人設(shè)定擔(dān)保物權(quán)時，也應(yīng)按比例給予貸款人同等的擔(dān)保權(quán)益，即可免除其消極擔(dān)保責(zé)任，等。
(2)平等位次條款。規(guī)定借款人應(yīng)保證，無擔(dān)保權(quán)益的貸款人與借款人其他無擔(dān)保權(quán)益的債權(quán)人處于平等的受償?shù)匚唬坏煤翊吮”�。同樣，平等位次條款的效力僅及于借貸雙方，貸款人無權(quán)訴請取消借款人對第三人已作的優(yōu)先清償。但此舉一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，貸款人即可采取加速到期等違約救濟(jì)措施，要求借款人提前償還貸款。然而，一旦借款人進(jìn)入清算程序，因無法排除一些法定優(yōu)先權(quán)的無擔(dān)保債權(quán)，(如公眾的銀行存款、保險金及工資等)，平等位次條款就失去作用。
(3)穩(wěn)健經(jīng)營承諾條款。穩(wěn)健經(jīng)營是任何一個借款人都必須的基本原則，也是貸款人的利益所在。
該條款的主要內(nèi)容有：借款人不得違反與借款人、借款人財(cái)產(chǎn)、經(jīng)營活動有關(guān)的法律和行政命令等，除非這種違反不會對借款人造成實(shí)質(zhì)性的不利結(jié)果;借款人應(yīng)按照章納稅;借款人不得放棄其享有的為正常開展業(yè)務(wù)活動所必需的各項(xiàng)權(quán)利;借款人應(yīng)按照其所在行業(yè)的通常標(biāo)準(zhǔn)和慣例進(jìn)行經(jīng)營管理活動，并使其資產(chǎn)處于良好的工作狀態(tài);以及借款人應(yīng)當(dāng)取得與貸款協(xié)議履行有關(guān)的政府批準(zhǔn)的政府批準(zhǔn)、許可和授權(quán);等等。
(4)財(cái)務(wù)約定事項(xiàng)。主要規(guī)定借款人應(yīng)定期向貸款人報告自身的財(cái)務(wù)狀況和經(jīng)營狀況，并遵守約定的各項(xiàng)財(cái)務(wù)指標(biāo)：借款人全部資產(chǎn)扣除各項(xiàng)負(fù)債后應(yīng)保持一定數(shù)額資產(chǎn)凈值作為還貸款的資金保證，或限定借款人的負(fù)債對資產(chǎn)凈值的比率;要求借款人的流動資產(chǎn)與流動負(fù)債必須保持一定比例(流動比例)，或規(guī)定借款人的最低周轉(zhuǎn)資本額;借款人向股東分派股息必須掌握一定限度，防止分光現(xiàn)金財(cái)源等。
根據(jù)財(cái)務(wù)約定條款，貸款人可對借款人的財(cái)務(wù)活動進(jìn)行監(jiān)督和指導(dǎo)，一旦借款人違反這些規(guī)定，貸款人有可能趕在借款人實(shí)際破產(chǎn)之前，要求借款人提前償還貸款。
(5)貸款用途條款。規(guī)定借款人必須把全部貸款用于約定的用途，否則貸款使用不當(dāng)，可能會導(dǎo)致借款人的經(jīng)營失敗，以致喪失清償能力。
從法律角度看，無論融資雙方是否約定，均應(yīng)注意：貸款不能用于資助違法交易、侵權(quán)及違約行為;不能援助反對友好國家的軍事行動或與本國處于戰(zhàn)爭狀態(tài)的敵對國家;不能用于兼并另一家企業(yè)、公司;不能用于超出借款人經(jīng)營范圍的營業(yè)活動;以及不能用于其他非法目的和違反借貸雙方所在國公共政策的行為等。否則將導(dǎo)致融資協(xié)議無效而無法得到強(qiáng)制執(zhí)行。
(6)保持資產(chǎn)條款。主要用于禁止借款人通過一項(xiàng)或一系列相關(guān)或不相關(guān)的行為喪失、轉(zhuǎn)移或耗減其資產(chǎn)，從而使貸款人收回貸款的權(quán)利落空。該條款往往具體規(guī)定除日常經(jīng)營外，借款人不得出售、轉(zhuǎn)讓、出租或以其他方式處置其資產(chǎn)的全部、大部或?qū)嵸|(zhì)部分。與此同時，該條款經(jīng)常還要求借款人應(yīng)就其資產(chǎn)向聲譽(yù)良好的保險公司投保，一旦借款人遭受保險范圍內(nèi)的損失，可以獲得保險公司的賠償，據(jù)以保持借款人的資產(chǎn)凈值，有的貨款協(xié)議還禁止借款人過度舉債或過度投資等等。
(7)保持主體同一性條款。為了防止借款人本身發(fā)生劇烈變動而給貸款人帶來潛在的風(fēng)險，貸款協(xié)議往往要求借款人保持其主體的同一性：A、未經(jīng)貸款人書面同意，借款人不得改變其經(jīng)營性質(zhì)和范圍;B、禁止借款人與其他公司、企業(yè)合并，以免借款人的資信及資產(chǎn)和負(fù)債發(fā)生重大變化;C、除非貸款人認(rèn)為借款人的重組不會影響其履行貸款協(xié)議的能力，否則借款人不得重組;D、除非得到貸款人同意，否則借款人不得改變其內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)，并應(yīng)保持高級經(jīng)營管理人員的穩(wěn)定;以及E、借款人不得擅自修改公司章程，等。
四、違約事件。國際融資協(xié)議往往把借款人的各種違約行為一一加以列舉，一旦發(fā)生協(xié)議范圍內(nèi)的違約事件，無論出于何種原因，均按借款人違約處理。
(一)違約事件：大致可分為實(shí)際違約和預(yù)期違約。
1、實(shí)際違約是指借款人違反融資協(xié)議本身的規(guī)定，包括：到期不能還本付息，在貸款人給予的寬限期內(nèi)仍未履行這一基本義務(wù);陳述與保證失實(shí)，但在許多情況下，不包括微小失實(shí)的情形;違反約定事項(xiàng)，在寬限期內(nèi)仍然不愿糾正或不能糾正;違反融資協(xié)議約定的其他事項(xiàng)，等。
2、預(yù)期違約是指在融資協(xié)議約定的履行期限到來之前，借款人自身行為或客觀事實(shí)默示其屆時將無法履約或無法完全履約。根據(jù)該條款，一旦出現(xiàn)協(xié)議約定的預(yù)期違約事件，貨款人便可提前采取必要的救濟(jì)手段，無須等到借款人實(shí)際違約。預(yù)期違約事件主要有以下幾項(xiàng)：
(1)連鎖違約。又稱“交叉違約”、“串聯(lián)違約”或“相互違約”，它是指凡借款人不履行對其他人的債務(wù)，也視為對貸款人違約。該條款助于防止借款人的其他債權(quán)人從借款人處搶先得到清償，從而保證貨款人同借款人的其他債權(quán)人擁有平等的受償機(jī)會。
但應(yīng)借款人的要求，融資協(xié)議往往對該條款的適用從不同方面加以限制，如借款人對其他債權(quán)人的小額債務(wù)違約不在此限;借款人在日常經(jīng)營中常有的債務(wù)拖欠等違約行為排除在該條款適用范圍之外;不將借款人的子公司或擔(dān)保人的違約行為列為違約事件等。
(2)借款人喪失清償能力。包括借款人破產(chǎn)或被清算;自己承認(rèn)無力清償?shù)狡趥鶆?wù);停業(yè)、處置資產(chǎn)的全部或?qū)嵸|(zhì)部分;其他債權(quán)人已取得法院對借款人的判決、扣押令或強(qiáng)制執(zhí)行令以及其他類似情形等。借款人在借款期間便喪失清償能力，必然致使其于債務(wù)到期時的實(shí)際違約。
(3)借款人所有權(quán)或控制權(quán)變動。如作為大公司的子公司或國有公司，其母公司或東道國政府可能回給予特殊支持或優(yōu)惠待遇等。倘若其身份和地位發(fā)生變更，就會喪失這些外來的特殊支持和優(yōu)惠待遇，從而影響其償還貨款的能力
(4)抵押品毀損或貶值。如果出現(xiàn)這種情形，融資協(xié)議項(xiàng)下的抵押品就會全部或部分推動擔(dān)保價值，從而貨款人喪失或減少收回貨款的保證。
(5)借款人資產(chǎn)補(bǔ)征用或國有化。借款人資產(chǎn)被當(dāng)?shù)卣饔没驀谢�，往往難以得到充分、及時、有效的補(bǔ)償，以至影響借款人的還款能力。
(6)借款人的狀況發(fā)生重大不利影響。融資協(xié)議不可能對所有預(yù)期違約事件羅列無遺，因而訂入一項(xiàng)“兜底”條款，陳明無論何種情況，只要對借款人的還貸產(chǎn)生重大不利影響，貸款人即可視之為違約事件。不少融資協(xié)議規(guī)定，當(dāng)借款人的擔(dān)保人或子公司出現(xiàn)上述相關(guān)的預(yù)期違約事件時，也視同借款人違約處理。
(二)違約救濟(jì)：融資協(xié)議通常規(guī)定，如借款人違約，貸款人可采取約定的救濟(jì)措施(內(nèi)部救濟(jì)措施)，包括：
�、艑ι形刺崛〉慕杩睿J款人可予以取消，或暫時中止借款人的提款權(quán);
�、茖σ烟崛〉目铐�(xiàng)，貸款人可以宣布償還期提前，要求借款人立即還款(通稱“加速到期”);
⑶對逾期償還的貸款，貸款人可以要求借款人支付約定的違約利息。
應(yīng)貸款人的要求，融資協(xié)議通常還訂入一項(xiàng)“累加救濟(jì)條款”，內(nèi)容是：約定的上述救濟(jì)措施是累加于法律規(guī)定的救濟(jì)措施(外部救濟(jì)措施)之上的，并不妨礙貸款人另行采取解除融資協(xié)議、請求損害賠償、要求支付已到期本息以及申請借款人破產(chǎn)等法定的救濟(jì)手段。
此外，國際融資協(xié)議和一些國家的法律往往還規(guī)定，對未按期償還的借款，如果貸款銀行持有借款人的存款，那么可將借款人的借款債務(wù)與存款債權(quán)相互抵消，此即所謂的“沖銷救濟(jì)”方式。
實(shí)踐中，借款人雖有輕微違約行為，但只要它的信用仍然良好，貸款人往往會放棄本來可以主張的救濟(jì)權(quán)利，以免借款人陷入連鎖違約的困境，通稱為“放棄權(quán)利”，簡稱為“棄權(quán)”。
