21、某判決生效后，權利人吳某據(jù)此申請強制執(zhí)行劉某10萬元，被執(zhí)行人劉某向執(zhí)行法院提出自己無法清償債務，但是對案外人鄭某享有到期債權，法院遂向鄭某發(fā)出履行到期債務通知。關于本案，下列說法正確的是(　　)

　　A.鄭某可以在收到通知之日起15日內(nèi)提出異議，或者向吳某履行債務，否則，法院可以強制執(zhí)行

　　B.鄭某在15日內(nèi)提出異議，法院經(jīng)審查，認為異議成立的，不能對鄭某強制執(zhí)行

　　C.鄭某主張其與吳某不存在債權債務關系，法院不能對鄭某強制執(zhí)行

　　D.鄭某確無可供執(zhí)行財產(chǎn)，但對孫某享有到期債權，可申請法院向?qū)O某發(fā)出履行債務通知

　　正確答案：A

　　解析：代位申請執(zhí)行指被執(zhí)行人不能清償債務，但是對第三人享有到期債權，經(jīng)申請執(zhí)行人或者被執(zhí)行人申請，法院向第三人發(fā)出履行到期債務的通知。第三人收到該通知之日起15日內(nèi)向申請執(zhí)行人履行債務或者提出異議，如果第三人在15日內(nèi)既不履行債務也不提出異議，法院裁定對該第三人強制執(zhí)行;如果第三人在15日內(nèi)提出異議，則不得對該第三人強制執(zhí)行，法院對該異議不審查。當然，第三人提出自己沒有履行能力或者自己與申請人之間無直接法律義務關系的不屬于異議。綜上所述，A選項是對履行通知效力的表述，表述正確。B選項第三人向法院提出異議的，法院不能對第三人強制執(zhí)行，法院對該異議不審查，選項錯在“經(jīng)審查”的表述上。C選項第三人鄭某主張其與申請人吳某不存在債權債務關系不屬于異議，不影響履行通知的效力，表述錯誤。D選項考查不得再代位的規(guī)定，即該第三人確無可供執(zhí)行的財產(chǎn)，不得就第三人對他人享有的到期債權強制執(zhí)行，表述錯誤。 綜上，本題答案為A。

　　22、張某和陳某因為某古董花瓶所有權發(fā)生爭議，訴至法院，法院判決該古董花瓶歸張某所有，陳某拒不履行法院判決，張某申請對該古董花瓶強制執(zhí)行。在執(zhí)行中，案外人安某主張對該花瓶的權利，提出案外人對執(zhí)行標的的異議，法院審查認為其異議不成立，裁定駁回其異議。關于本案，說法正確的是(　　)

　　A.安某可以向執(zhí)行法院提起案外人異議之訴

　　B.安某對該裁定可以申請上級法院復議一次

　　C.安某可以向法院申請對本案進行再審

　　D.安某可以向法院提出第三人撤銷之訴

　　正確答案：C

　　解析：本題中是案外人安某就執(zhí)行標的(古董花瓶)向執(zhí)行法院主張權利，構(gòu)成案外人對執(zhí)行標的的異議。法院對該異議審查，認為異議成立的，裁定中止執(zhí)行，認為異議不成立的，裁定駁回申請。案外人、當事人對裁定不服的，認為原生效判決、裁定確有錯誤的，依照審判監(jiān)督程序處理，認為與原生效判決、裁定無關的，可以自裁定送達之日起15日內(nèi)向人民法院起訴(執(zhí)行異議之訴)。本案中生效裁判判決該花瓶(執(zhí)行標的)歸張某所有，據(jù)此對該花瓶采取執(zhí)行措施，案外人安某對該花瓶主張權利，顯然是認為原生效裁判確有錯誤，應當通過審判監(jiān)督程序處理，而不是提起執(zhí)行異議之訴，顯然，A選項錯誤，C選項正確。同時，本案是案外人對執(zhí)行標的的異議，而不是對執(zhí)行行為的異議，不能通過復議途徑救濟，所以B選項錯誤。 有同學提出，案外人安某提出了對執(zhí)行標的的異議，法院裁定中止或者駁回后，屬于原生效裁判確有錯誤的情形，應當通過審判監(jiān)督程序的方式改變或者撤銷原判自無問題。但改變或者撤銷原生效裁判還有一種方式——第三人撤銷之訴，那案外人安某提出案外人對執(zhí)行標的的異議，法院裁定中止或者駁回后，案外人安某能否提出第三人撤銷之訴來實現(xiàn)撤銷或者改變原判的目的呢?答案是否定的!因為根據(jù)《民訴解釋》第303條第2款規(guī)定，案外人對人民法院駁回其執(zhí)行異議裁定不服，認為原判決、裁定、調(diào)解書內(nèi)容錯誤損害其合法權益的，應當申請再審，提起第三人撤銷之訴的，人民法院不予受理。即如果案外人安某提出對執(zhí)行標的的異議后，法院裁定中止或者駁回的，此時屬于原生效裁判確有錯誤，應當按照案外人對執(zhí)行標的的異議的規(guī)定通過審判監(jiān)督程序來實現(xiàn)撤銷或者改變原生效法律文書的目的，而不能提起第三人撤銷之訴。故本題D選項錯誤。 綜上，本題答案為C。

　　23、天南公司與海北公司簽訂了一份買賣合同，合同約定因為合同發(fā)生的任何爭議，雙方當事人應當提交南京仲裁委員會仲裁。下列說法正確的是(　　)

　　A.該合同由于違反法律規(guī)定而無效，由此產(chǎn)生的締約過失責任問題，天南公司可以向法院起訴海北公司

　　B.天南公司在合同簽訂后將合同項下的權利義務轉(zhuǎn)讓給了騰達公司，騰達公司與海北公司履行合同過程產(chǎn)生爭議，可以通過訴訟途徑解決糾紛

　　C.天南公司在合同履行過程中分立為了甲、乙公司，現(xiàn)在甲、乙公司與海北公司因為履行合同產(chǎn)生爭議，可以通過訴訟途徑解決

　　D.天南公司和海北公司就這份仲裁協(xié)議效力產(chǎn)生了爭議，可以在仲裁庭首次開庭前申請南京仲裁委員會或者南京市中級人民法院確認該協(xié)議的效力

　　正確答案：D

　　解析：A選項考查仲裁條款效力的獨立性，合同無效不影響仲裁條款的效力，關于締約過失責任這一糾紛，雙方當事人存在有效的仲裁協(xié)議，應當根據(jù)仲裁協(xié)議申請仲裁委員會仲裁，而不能向法院起訴，表述錯誤。B、C選項考查仲裁條款效力的擴張，B選項中騰達公司作為合同債權債務的受讓人，應當受仲裁條款效力的約束，即在騰達公司與海北公司之間存在有效仲裁協(xié)議，發(fā)生糾紛應當根據(jù)仲裁協(xié)議向仲裁委員會申請仲裁，而不能向法院起訴。C選項天南公司分立后，甲、乙公司作為天南公司的權利義務繼受人，應當受到仲裁條款的約束，即甲、乙公司與海北公司之間存在有效仲裁協(xié)議，發(fā)生糾紛應當根據(jù)仲裁協(xié)議向仲裁委申請仲裁，而不能向法院起訴。D選項考查仲裁協(xié)議效力的確認，當事人因為仲裁協(xié)議的效力發(fā)生爭議，可以請求法院作出裁定或者仲裁委作出決定，同時請考生注意，申請確認仲裁協(xié)議效力應當在仲裁庭首次開庭前，表述正確。 綜上，本題答案為D。

　　24、張三就某糾紛起訴李四，出現(xiàn)如下情形，法院處理正確的是(　　)

　　A.法院受理案件前，發(fā)現(xiàn)合同中存在“因為履行本合同發(fā)生糾紛應當由廣州仲裁委仲裁”的條款，法院應當裁定不予受理

　　B.法院受理案件后，李四在首次開庭前向法院提交書面仲裁協(xié)議“雙方因為履行合同產(chǎn)生糾紛，應當由甲區(qū)仲裁委仲裁”，法院應當裁定駁回起訴

　　C.法院受理案件后，李四在首次開庭前向法院提交書面仲裁協(xié)議“雙方因為遺產(chǎn)繼承發(fā)生糾紛，應當由廣州仲裁委仲裁”，法院應當裁定駁回起訴

　　D.法院受理案件后，李四在首次開庭時向法院提交書面仲裁協(xié)議“雙方因為履行合同產(chǎn)生糾紛，由廣州仲裁委仲裁”，法院應當裁定駁回起訴

　　正確答案：A

　　解析：根據(jù)《仲裁法》第26條規(guī)定，當事人達成仲裁協(xié)議，一方起訴未聲明有仲裁協(xié)議，法院受理后，另一方在首次開庭前提交仲裁協(xié)議的，應當駁回起訴，但仲裁協(xié)議無效的除外;另一方在首次開庭前未對法院受理該案提出異議的，視為放棄仲裁協(xié)議，法院應當繼續(xù)審理。A選項中法院受理前發(fā)現(xiàn)存在有效的仲裁協(xié)議，即案件不屬于人民法院主管，應當裁定不予受理。值得注意的是，此時法院尚未受理案件，應當裁定不予受理，而不是駁回起訴，A選項表述正確。B選項中注意仲裁委最低設在設區(qū)的市一級，即區(qū)、縣以及縣級市一級是沒有仲裁委的，故仲裁協(xié)議約定的“甲區(qū)仲裁委”是不存在的，故仲裁協(xié)議無效，案件應當由法院主管，法院不能裁定駁回起訴，選項表述錯誤。C選項中遺產(chǎn)糾紛屬于身份關系的糾紛，不適用仲裁，故該仲裁協(xié)議無效，法院應當繼續(xù)審理，不能裁定駁回起訴，表述錯誤。當事人向法院提出仲裁協(xié)議應當在法院首次開庭前，即當事人達成仲裁協(xié)議，但一方向法院起訴，另一方在首次開庭前未對法院受理該案提出異議的，視為放棄仲裁協(xié)議，法院應當繼續(xù)審理，即取得應訴管轄權。而D選項中李四是在“首次開庭時”提出仲裁協(xié)議，顯然錯過了首次開庭前這一時間節(jié)點，故法院已經(jīng)取得應訴管轄權，應當繼續(xù)審理，故D選項表述錯誤。 綜上，本題答案為A。

　　二、多項選擇題

　　25、關于訴的分類，下列說法不正確的是(　　)

　　A.張三和李四申請法院確認其在人民調(diào)解委員會主持下達成的調(diào)解協(xié)議的效力，系確認之訴

　　B.甲公司起訴要求乙公司履行合同，乙公司主張合同無效，要求法院判決駁回甲公司訴訟請求，系確認之訴，且為消極的確認之訴

　　C.張三代理兒子起訴前妻，要求將婚生子的撫養(yǎng)費從1000元增加到2000元，是給付之訴

　　D.股東起訴公司要求解散公司是形成之訴

　　正確答案：ABC

　　解析：(1)A選項考查一個基本問題，即訴的分類是對訴訟案件進行分類，考生需要正確區(qū)分訴訟程序和非訟程序的概念。部分考生可能忽略這一前提，看見“確認”二字就盲目地認為是確認之訴，類似的考查方式還有諸如“張三起訴請求確認妻子李四為無民事行為能力人，王五請求確認某財產(chǎn)無主”等，均因其并非訴訟案件，不能認定為確認之訴。 (2)B選項有部分考生錯誤的分析思路認為，“原告請求履行合同，被告主張合同無效，所以法院應當首先確認合同是否有效，所以是確認之訴。”而我們進行訴的分類的唯一依據(jù)是原告的訴訟請求，而不需要考慮被告的答辯意見，選項用被告的答辯意見作為干擾信息，把考生引向陷阱。同時，請同學們注意給付之訴、形成之訴與確認之訴的關系在于給付之訴和形成之訴中有可能包含確認的內(nèi)容，如給付之訴中履行合同的前提是確認合同有效，形成之訴中解除婚姻關系的前提是確認婚姻關系有效，但由于其中出現(xiàn)了給付的請求(履行)和變更的請求(解除)，故其只能是給付之訴或者變更之訴。因為確認之訴中只能有確認的請求，而不能有給付或者變更的主張。 (3)C選項中張三的兒子與前妻已經(jīng)存在撫養(yǎng)權法律關系，根據(jù)這個撫養(yǎng)權法律關系前妻的義務是每月支付1000元撫養(yǎng)費，現(xiàn)在原告起訴要求增加撫養(yǎng)費實質(zhì)上是將既存的撫養(yǎng)權法律關系在內(nèi)容(數(shù)額)上予以變更，因此屬于形成之訴(變更之訴)�？忌�可能認為該訴有具體的給付金額而將此案作為給付之訴處理，而忽略了原被告之間本已存在有效的撫養(yǎng)權法律關系，起訴的目的只是將該關系的內(nèi)容(數(shù)額)進行變更而已，這正是題目的干擾性所在。當然如果本案改成“前妻起訴要求將撫養(yǎng)費從每月1000元減為500元”，性質(zhì)一樣，我想考生肯定不會認為其是給付之訴了吧。 (4)D選項實際非常簡單，僅僅是用解散公司之訴這一考生比較陌生的內(nèi)容考查考生是否能夠?qū)υV的分類進行靈活掌握以及分析。進行訴的分類關鍵要注意分析原告訴訟請求的性質(zhì)，解散公司之訴，原告的訴訟請求實際上是消滅自己與公司之間的權利義務關系。再如思考“第三人撤銷之訴屬于什么訴?”我們應該看到第三人撤銷之訴中，該第三人是原告，原生效判決確定了原審原告、被告之間的權利義務關系，該第三人的訴訟請求是撤銷或者改變原生效判決，其實質(zhì)在于消滅或者變更原生效判決所確定的權利義務關系，為變更之訴(或形成之訴)。 綜上，本題答案為ABC。

　　26、原告張三根據(jù)借款合同起訴被告李四要求歸還借款10000元，被告李四提出如下主張構(gòu)成反訴的是(　　)

　　A.李四主張該筆借款已經(jīng)歸還

　　B.李四主張該借款合同無效

　　C.李四主張半年前賣給張三一塊玉石，要求用玉石貨款折抵借款

　　D.李四主張該筆借款已經(jīng)過了訴訟時效，提出時效抗辯

　　正確答案：BC

　　解析：反訴VS.反駁 　　1.首先找出被告對原告的主張。 2.假設沒有原告對被告的起訴，被告能否就自己的主張單獨直接向法院提起訴訟： 　　(1)能——被告的主張為一個獨立的訴，是反訴; 　 (2)不能——被告的主張不是一個獨立的訴，是反駁。 A選項中，李四的主張是借款已經(jīng)歸還，假設沒有張三起訴其歸還借款，李四不可能直接去法院起訴張三主張借款已經(jīng)歸還，故李四的主張不是一個獨立的訴，不是反訴，而是反駁。 B選項中，李四的主張是合同無效，假設沒有張三起訴其歸還借款，李四可以直接去法院起訴張三，要求確認合同無效，這是一個消極的確認之訴，故李四的主張是一個獨立的訴，是反訴。 C選項中，李四的主張是基于玉石買賣合同向張三主張玉石貨款，假設沒有張三起訴李四要求歸還借款，李四也能直接向法院起訴張三要求給付玉石貨款，故李四的主張是一個獨立的訴，構(gòu)成反訴。 D選項中，李四主張借款已過訴訟時效，假設沒有張三起訴其歸還借款，李四不可能直接去法院起訴張三而主張借款已過訴訟時效，故李四的主張并非一個獨立的訴，不是反訴，是反駁。 綜上，本題答案為BC。

　　27、關于民事訴訟法的基本原則，下列說法不正確的是(　　)

　　A.民事訴訟的平等原則要求當事人的訴訟權利與義務相同

　　B.在訴訟中，原告與被告享有一些雖然不相同，但是相對應的權利，是對等原則的體現(xiàn)

　　C.處分原則意味著法院無權干涉當事人訴訟權利的行使

　　D.環(huán)保組織向法院提起公益訴訟，體現(xiàn)了支持起訴原則

　　正確答案：ABCD

　　解析：A選項考查的平等原則是指當事人在訴訟中權利、義務平等，包括當事人的權利義務相同或者權利義務雖然不同但是相對應兩個方面，并不能簡單地理解為權利義務相同，所以A項表述錯誤。 B選項中，同等原則指外國當事人在我國參加訴訟，享有和我國當事人相同的訴訟權利并承擔相同的訴訟義務。對等原則指外國法院限制我國當事人的訴訟權利，我國法院對該國當事人實行對等原則。所以同等和對等原則僅針對外國人適用，B選項所述權利雖然不同，但是相對應是平等原則的體現(xiàn)，選項表述錯誤。 C選項考查處分原則，C選項中處分原則雖然尊重當事人處分自己的實體和訴訟權利，但是該處分應當在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使，故C選項過于絕對地表述法院無權干涉當事人行使訴訟權利為錯誤。 D選項支持起訴原則是指“機關、社會團體、企業(yè)事業(yè)單位對損害國家、集體或者個人民事權益的行為，可以支持受損害的單位或者個人向人民法院起訴�！币�點有二：一是支持起訴的主體是機關、社會團體和企事業(yè)單位，公民個人不是支持起訴的主體;二是支持起訴的方式，是機關、社會團體和企事業(yè)單位支持受害單位和個人起訴，即以受害單位和個人的名義起訴，不能以支持者的名義起訴。顯然，公益訴訟是環(huán)保組織自己作為原告起訴，與支持起訴原則無關，D選項錯誤。對于化工廠污染環(huán)境的行為，有如下情況可能體現(xiàn)支持起訴原則： (1)當?shù)厥芎Υ迕裉崞鹈袷略V訟，當?shù)丨h(huán)保組織為受害村民提供物質(zhì)、精神、法律上的幫助，支持受害村民提起訴訟，體現(xiàn)支持起訴原則; (2)當?shù)丨h(huán)保組織提起公益訴訟，當?shù)貦z察機關可以支持起訴，即環(huán)保組織提起公益訴訟，檢察機關支持其起訴。 綜上，本題答案為ABCD。

　　28、關于辯論原則，下列說法正確的是(　　)

　　A.除法律規(guī)定的情形外，法院未將當事人自認的事實作為裁判的依據(jù)，違反了辯論原則

　　B.辯論原則不僅僅適用于法庭調(diào)查和辯論階段，原告提交起訴狀，被告提交答辯狀也是辯論原則的體現(xiàn)

　　C.實現(xiàn)擔保物權和確認調(diào)解協(xié)議效力案件不適用辯論原則

　　D.證人出庭陳述證言并接受雙方當事人詢問，是行使辯論權的體現(xiàn)

　　正確答案：ABC

　　解析：辯論原則指法院審理案件時當事人有權進行辯論，辯論原則適用于整個訴訟過程中，形式上包括口頭和書面，內(nèi)容上包括實體和程序等方面，所以B選項正確。原告提交起訴狀、被告提交答辯狀是當事人通過書面方式進行辯論。C選項考查辯論的適用階段，辯論原則適用于一審、二審、再審程序，而執(zhí)行程序、特別程序、督促程序、公示催告程序不適用辯論原則，一言以蔽之，訴訟案件適用辯論原則，其余案件不適用辯論原則。這是筆者在課堂或者講義中反復強調(diào)、總結(jié)過的，所以C選項的實現(xiàn)擔保物權和確認調(diào)解協(xié)議效力屬于特別程序，不適用辯論原則，表述正確。辯論權的主體是當事人，證人等沒有辯論權，所以D選項錯誤。 關于A選項考查約束性辯論原則，即強調(diào)當事人辯論內(nèi)容對法院的約束力，具體要求有三：“1.只有當事人提出并加以主張的事實，法院才能予以認定;2.對雙方當事人都沒有爭議的事實，法院應當予以認定，即法院應當受當事人自認事實的約束;3.法院對證據(jù)的調(diào)查，原則上僅限于當事人提出的證據(jù)，而不允許法院依職權主動調(diào)查證據(jù)�！奔捶ㄔ簩徖淼氖聦嵰援斒氯说闹鲝垶橄蓿�法院不得主動對當事人沒有主張的事實和證據(jù)進行調(diào)查，同時當事人自認的事實，法院應當作為裁判的依據(jù)。所以A選項中法院未將當事人自認的事實作為裁判依據(jù)的做法違反辯論原則，表述正確。 綜上，本題答案為ABC。

　　29、張三起訴李四，要求解除婚姻關系，法院一審判決駁回張三訴訟請求，不準予離婚。張三不服，提起上訴，二審法院經(jīng)審理認為，應當判決離婚，并對財產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)問題一并作出判決，該二審法院的做法違反了民事訴訟哪些原則或者制度?(　　)

　　A.處分原則

　　B.辯論原則

　　C.不告不理原則

　　D.兩審終審制度

　　正確答案：ABD

　　解析：根據(jù)《民訴解釋》的規(guī)定，一審判決不準離婚，二審法院認為應當判決離婚的，就財產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)問題，二審法院可以調(diào)解，調(diào)解不成，撤銷原判，發(fā)回重審。當然，此時如果當事人同意由二審法院一并審理的，二審法院可以一并審理。對此處規(guī)定絕大多數(shù)考生都很熟悉，但是本題繞過對該法條的直接考查，考查該法條背后所體現(xiàn)出的基本原則和制度。 首先，為什么二審法院不能直接判決，只能調(diào)解，調(diào)解不成發(fā)回重審?因為一審法院判決不準離婚而對財產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)問題未做處理，如果二審法院直接改判，所作判決即為終審判決，那么對于財產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)問題即一審終審，剝奪了當事人對財產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)問題的上訴權，違反了兩審終審制度，所以D選項正確。 其次，原告的訴訟請求是解除婚姻關系，法院不僅判決解除婚姻關系，還對財產(chǎn)、子女問題作出判決，該判決超出了原告的訴訟請求，違反處分原則，A選項正確。 最后，是否解除婚姻關系與財產(chǎn)分割以及子女撫養(yǎng)問題所依據(jù)的事實是不一樣的(解除婚姻關系依據(jù)的是有關夫妻感情的事實，而財產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)所依據(jù)的是財產(chǎn)狀況和子女的成長、生活狀況等事實)。既然當事人僅要求解除婚姻關系，顯然就僅僅主張了有關夫妻感情的事實，而未主張有關財產(chǎn)和子女的事實，而法院對子女撫養(yǎng)和財產(chǎn)分割問題進行判決，顯然以當事人未主張的財產(chǎn)和子女有關事實作為了裁判依據(jù)，裁判超出了當事人主張的事實，違反約束性辯論原則，所以B選項正確。不告不理并不是民事訴訟的基本原則，只是處分原則的一種通俗說法而已，所以C選項不應入選。 綜上，本題答案為ABD。

　　30、下列關于公開審理制度說法正確的是(　　)

　　A.公開審理制度是指法院審理民事案件，審判過程和判決結(jié)果應當向群眾和社會公開

　　B.涉及國家秘密、個人隱私以及法律規(guī)定的其他案件，不得公開審理，但應當公開宣判

　　C.涉及商業(yè)秘密和離婚訴訟案件，經(jīng)當事人申請，可以不公開審理，但應當公開宣判

　　D.當事人是未成年人的案件，不得公開審理

　　正確答案：BC

　　解析：公開審理制度是指除法律另有規(guī)定外，民事案件的審理過程和判決結(jié)果應當向社會和群眾公開，其中“法律另有規(guī)定”指的就是(1)法定不公開的三種情形：國家秘密、個人隱私和法律規(guī)定的其他案件以及(2)經(jīng)申請不公開的兩種情形：離婚訴訟以及商業(yè)秘密。除這五種案件之外的其他案件一律要公開審理。A選項忽略了“除法律另有規(guī)定的除外”這一例外規(guī)定，表述過于絕對，錯誤。B、C選項涉及法定不公開和申請不公開的情形，表述正確，值得注意的是不論案件是否公開審理，評議一律不公開，宣判一律應當公開進行。D選項于法無據(jù)，民訴中除三種法定不公開和兩種申請不公開情形之外，其他都要公開審理，而當事人是未成年人既不屬于法定不公開的三類案件，也不屬于申請不公開的兩類案件，當然應當適用公開審理的原則。 綜上，本題答案為BC。