二、論述題

　　1.試論行政合同的作用。

　　2.試析在我國市場經(jīng)濟條件下建立、健全行政指導(dǎo)制度的必要性。

　　3.論追究行政責(zé)任的原則。

　　4.論述司法審查的法律適用。

　　【參考答案】

　　1.行政合同，是指國家行政機關(guān)為實現(xiàn)行政管理目標(biāo)，在其職權(quán)范圍內(nèi)，與行政相對方相互協(xié)商，意思表示一致而簽訂的確立、變更或消滅雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

　　行政合同是一種富有彈性和靈活性的行政管理形式，雖由雙方當(dāng)事人協(xié)商相互意思表示一致而成立，但又保留了行政機關(guān)必要的行政優(yōu)先權(quán)，它是行政命令、行政處罰、行政強制等管理手段的重要補充形式，在行政管理實踐中得到廣泛地適用，起到十分重要的作用。主要表現(xiàn)在：(1)從行政機關(guān)方面來說，訂立行政合同既可以更好地行使行政職能，保證行政管理目標(biāo)的順利、迅速實現(xiàn)，又可以因行政合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確而避免互相扯 皮、推委，杜絕不負(fù)責(zé)任的作風(fēng)。(2)從相對方來說，訂立行政合同既可以使他們更好地發(fā)揮主動性、創(chuàng)造性，又使行政合同爭議發(fā)生后，控告有門、解決有據(jù)。對雙方來說，既可以提高行政效益，又可以多創(chuàng)造社會財富。

　　2.行政指導(dǎo)，是指行政主體在職權(quán)或其所管轄的事務(wù)范圍內(nèi)，為適應(yīng)復(fù)雜多變的經(jīng)濟和社會生活需要，基于國家的法律或法律原則，適時靈活地采取非強制手段，在行政相對方的同意或協(xié)助下，實現(xiàn)一定行政目的的行為。

　　在市場經(jīng)濟條件下建立、健全行政指導(dǎo)制度的必要性表現(xiàn)在：(1)行政指導(dǎo)是鞏固和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的要求。在市場經(jīng)濟條件下，不可能完全取消政府對經(jīng)濟和社會的干預(yù)，但又不能強制進行，市場經(jīng)濟必然要求靈活的富有彈性的行政管理手段，行政指導(dǎo)就成為必然選擇。(2)行政指導(dǎo)是轉(zhuǎn)變政府職能和行政模式的要求。在過去，我國政府職能主要靠行政命令直接干預(yù)和管理經(jīng)濟，行政模式也是一種“官本位”的全面管制模式。在發(fā)展市場經(jīng)濟過程中，弊端很多。實行行政指導(dǎo)自然是經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌、深化改革、轉(zhuǎn)變政府職能和行政模式的必然結(jié)果和客觀 要求。(3)行政指導(dǎo)是現(xiàn)代行政法制成本效益原則的要求。行政指導(dǎo)是一種有利于提高社會綜合效益的行政管理方式， 采用行政指導(dǎo)有利寸：：(1)降低管理本身成本;(2)降低社會成本;(3)更為有效地實現(xiàn)行政管理目標(biāo)。由此觀之，行政指導(dǎo)是現(xiàn)代行政法制成本效益原則的客觀要求。

　　3.行政責(zé)任的追究，是指有權(quán)機關(guān)根據(jù)法律規(guī)定和行政責(zé)任的構(gòu)成要件，按法定程序和方式對行政法主體的行政責(zé)任的認(rèn)定和追究的過程。在追究行政責(zé)任過程中，應(yīng)遵循下原則：

　　責(zé)任法定原則。對違反行政法律規(guī)范的義務(wù)人追究責(zé)任，必須依法進行，這是行政法治原則的要求。所謂責(zé)任法定，是指只有法律上的明文規(guī)定，才能成為確認(rèn)和追究違法責(zé)任的依據(jù)。對違法責(zé)任的確認(rèn)和追究，必須嚴(yán)格依法進行。只有這樣，才有利于有效地防止追究行政責(zé)任的任意性，真正實現(xiàn)法治行政。

　　責(zé)任與違法行為的危害程度相一致的原則。該原則要求適用于違法責(zé)任者的法律責(zé)任的種類和形式等，必須與違法行為所造成的損害后果，以及違法行為的情節(jié)和責(zé)任能力等相一致，必須根據(jù)違法行為的危害程度適用適當(dāng)?shù)呢?zé)任形式，選擇適當(dāng)?shù)膹姸群头绞健Ｗ肪窟`法行為者的行政責(zé)任， 目的在于對受到損害的權(quán)益給予適當(dāng)?shù)难a救，懲罰違法行為者，以達到教育的目的。欲達此目的，必須嚴(yán)格遵守該原則。

　　補救、懲戒和教育相結(jié)合的原則。行政違法責(zé)任的追究，往往表現(xiàn)為對行政違法者的懲罰，其最終或最重要的目的在于對受損害的權(quán)益予以補救，以恢復(fù)法制社會的正常秩序。一定程度的懲罰是必要的，而懲罰的目的是為了教育違法責(zé)任者或其他公民和組織更好地履行職責(zé)或義務(wù)。所以，在確認(rèn)和追究違法行政責(zé)任時，對責(zé)任種類、方式和強度等的選擇，都應(yīng)體現(xiàn)補救、懲罰和教育相結(jié)合的原則。

　　4.司法審查的法律適用是指人民法院審理行政案件，依據(jù)法律、法規(guī)、參照規(guī)章，對具體行政行為的合法性進行審查、評價和作出裁判的活動，它包括以下幾個方面的內(nèi)容：

　　第一，司法審查中的法律依據(jù)。根據(jù)行政訴訟法規(guī)定，人民法院審理行政案件，以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)。地方性法規(guī)適用于本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生的行政案件。審理民族自治地方的行政案件，并以該民族自治地方的自治條例、單行條例為依據(jù)。這表明司法審查的法律依據(jù)體系是以憲法為基礎(chǔ)，以法律為骨干，包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例。憲法起指導(dǎo)作用，而法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例都是人民法院進行司法審查時可直接適用的法律依據(jù)。

　　第二，司法審查中的“參照規(guī)章”。根據(jù)行政訴訟法規(guī)定，人民法院審理行政案件，參照部門規(guī)章和地方規(guī)章。所謂“參照規(guī)章”是指人民法院在進行司法審查時對具體行政行為所適用的規(guī)章參酌、鑒認(rèn)后，決定是否依照。這表明人民法院不能單純以規(guī)章作為判斷具體行政行為合法與否的法律依據(jù)，而是有條件地適用規(guī)章，即對符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的規(guī)章、法律要參照審理，對不符合或不完全符合法律、行政法規(guī)的原則精神的規(guī)章，人民法院可以靈活處理。

　　第三，司法審查中的規(guī)范沖突及其選擇適用。在司法審查中，人民法院會遇到法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章和地方規(guī)章等不同層次、不同部門的行政法律規(guī)范沖突。由于選擇不同規(guī)范會得出不同結(jié)果，因此人民法院必須先解決選擇什么樣的規(guī)范予以適用才是合法的這一問題。在這種情況下，對法律規(guī)范的選擇適用應(yīng)遵循以下原則：(1)新的法律規(guī)范優(yōu)于舊的法律規(guī)范;(2)高層級的法律規(guī)范優(yōu)于低層級的法律規(guī)范;(3)特別法的規(guī)范優(yōu)于普通法的規(guī)范;(4)送請或報送有權(quán)機關(guān)解釋、裁決。人民法院通過上述原則解決規(guī)范沖突問題，選擇適用合法、有效的法律規(guī)范，從而保證司法審查法律適用的合法性、有效性。