一、簡答題

　　1.簡述行政法的概念及其特點。

　　2.簡述行政指導的概念及特征。

　　3.簡述行政程序法的基本原則及其內(nèi)容。

　　4.如何理解司法審查中的“參照規(guī)章”。

　　【參考答案】

　　1.行政法是國家重要的部門法之一，是調(diào)整行政關(guān)系以及在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生的監(jiān)督行政關(guān)系的法律規(guī)范和原則的總稱，其無論在形式上還是在內(nèi)容上都有區(qū)別于其他部門法的特點。

　　行政法在形式上的特點：(1)行政法沒有統(tǒng)一、完整的法典。由于行政法涉及的社會生活領(lǐng)域十分廣泛， 內(nèi)容紛繁復雜，再加上行政關(guān)系變化快，制定一部系統(tǒng)、完整的行政法典是幾乎不可能的。(2)行政法規(guī)范賴以存在的法律形式、法律文件的數(shù)量特別多，居各部門法之首。行政法有多種多級的立法者，不僅 最高權(quán)力機關(guān)或地方權(quán)力機關(guān)可以制定，而且有權(quán)行政機關(guān)也可以制定，便使得行政法的表現(xiàn)形式繁多，種類不一，即具有多種法律淵源。

　　行政法在內(nèi)容上的特點：(1)行政法的內(nèi)容廣泛，從行政組織、行政管理到行政救濟，從民政管理、衛(wèi)生管理到教育文化管理等，包羅萬象。(2)以行政法規(guī)、規(guī)章為主要表現(xiàn)形式的行政法規(guī)范易于變動。因行政法規(guī)、規(guī)章涉及的內(nèi)容太多、太具體， 面對在改革開放中出現(xiàn)的許多新的行政關(guān)系，不得不適時適地進行修改，因此，以行政法規(guī)、規(guī)章為主要表現(xiàn)形式的行政法規(guī)范易于變動。(3)行政法的實體性規(guī)范與程序性規(guī)范往往交織在一起，常常共存于一個法律文件之中。

　　2.行政指導，是指行政主體在其職責、任務(wù)或其管轄的事項范圍內(nèi)，為適應復雜多變的社會和經(jīng)濟的需要，根據(jù)國家政策、法律、法律原則與精神等，在相對方的同意與協(xié)助下，適時靈活地采取非強制手段，以有效地實現(xiàn)一定的行政管理目標而不直接產(chǎn)生法律后果的行為。其主要特征為：(1)行政指導是行政主體的社會管理行為。只有具備行政主體資格的行政機關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織才能實施行政指導行為。(2)行政指導運用的范圍極其廣泛，其方法多種多樣。(3)行政指導屬于“積極行政”的范疇。(4)行政指導是符合現(xiàn)代行政法治原則的一種具有行政活動性質(zhì)的行為。(5)行政指導是一種柔性的不具有法律強制力的行為。(6)行政指導是一種不直接產(chǎn)生法律后果的行為。

　　3.行政程序法的基本原則是貫穿于行政程序法律關(guān)系之中作為具體程序制度的指導并反映行政程序法自身特點的基本準則。因此，確定行政程序法的基本原則應當符合這樣幾個要求：(1)它們貫穿于每一行政程序法律關(guān)系的始終;(2)應當能夠表現(xiàn)行政程序法的特點，與其他程序法相區(qū)別;(3)這些原則還應當能夠涵蓋所有行政程序法的具體制度。

　　我們認為，行政程序法的基本原則應包括以下五項基本原則：

　　第一，公開原則。公開原則是指行政機關(guān)在進行重要的行政行為、與公民權(quán)利義務(wù)直接相關(guān)的行政行為時要通過一定的程序讓相對入了解有關(guān)的情況。公開原則是政府活動公開化在行政程序中的體現(xiàn)，是公民參政權(quán)的延伸。

　　公開原則主要通過下列具體制度得以體現(xiàn)： (1)表明身份。行政機關(guān)工作人員通過出示證件讓當事人了解自己的身份，證明自己享有進行某種行政行為的職權(quán)或資格。(2)告知。行政機關(guān)為行政行為時，將有關(guān)事項通過合理的途徑告訴當事人。(3)說明理由。行政機關(guān)為行政行為應當說明事實根據(jù)、法律依據(jù)或其他理由。(4)咨詢程序。公民有權(quán)了解同自己合法權(quán)益有關(guān)的情況，當其向行政機關(guān)提出詢問時，行政機關(guān)有義務(wù)予以答復。

　　第二，公正原則。公正原則是指行政機關(guān)在進行行政行為時，要在程序上平等對待當事人各方，排除各種可能造成不平等或偏見的因素。

　　公正原則通過下列具體制度表現(xiàn)出來：(1)回避。與當事人有利害關(guān)系的公務(wù)員不得參與有關(guān)行政行為，以免造成有偏見的事實或嫌疑。(2)合議。行政決定由若干公務(wù)員經(jīng)合議后作出，以充分表示行政決定的公正性。(3)辯論。當事人各方有平等的陳述權(quán)，提出自己的主張或反駁對方的主張。(4)調(diào)查。行政機關(guān)必須不抱偏見的了解必要的事實真相，查明事實并收集有關(guān)的證據(jù)。(5)審裁分離。行政機關(guān)將行政行為中審理事實和作出裁決兩個階段分開， 由不同的人員來完成，以防止公務(wù)員先入為主、固執(zhí)己見。

　　第三，參與原則。近現(xiàn)代以來，民主的內(nèi)涵隨著社會的發(fā)展而發(fā)生著變化。民主的標志不再是靜態(tài)的政治體制模式，人們更強調(diào)民主是一個動態(tài)的過程，井把它看作是人民對政治過程的參與。衡量一個國家民主的尺度，是社會成員參與國家事務(wù)的范圍的廣度和深度，即在什么問題上可以參與國家事務(wù)以及參與的影響力如何。社會成員對國家事務(wù)的參與，也不再僅僅局限于立法和決策的政治過程，而進一步深入到國家行政管理過程之中。

　　聽證制度是現(xiàn)代行政程序法的核心制度，它充分體現(xiàn)了公民參與行政活動的權(quán)利。

　　第四，順序原則。順序原則是指行政程序的各項制度應當遵循一定的先后順序。順序原則是行政程序時間性的表現(xiàn)和要求之一，其實質(zhì)在于保證行政程序的合理運作，防止因時間上的差異使行政程序法金玉其外，華而不實。例如，違反先取證后裁決的規(guī)則，所進行的各項行政程序不過是一場騙局，遮入耳目而已。另一方面，行政行為遵循一定的順序也是行政程序科學性的表現(xiàn)和要求，簡化煩瑣的程序，免去不必要的程序，以減少耗費，提高行政效率。

　　第五，效率原則。效率原則是指為了保證行政活動的高效率，行政程序的各個環(huán)節(jié)應當有時間上的限制，以及在不損害其他目的的前提下使行政程序簡便易行。實現(xiàn)這一原則的制度主要有時效制度和簡易程序。

　　4.行政訴訟法規(guī)定，人民法院審理行政案件，參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律、國務(wù)院制定的行政法規(guī)、決定、命令制定發(fā)布的規(guī)章，以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)人民政府所在的市和國務(wù)院批準的較大的市人民政府根據(jù)法律和行政法規(guī)制定發(fā)布的規(guī)章。即“規(guī)章”包括部門規(guī)章和地方規(guī)章�！皡⒄铡敝溉朔ㄔ涸谶M行司法審查時，對具體行政行為所適用的規(guī)章參酌、鑒認之后，決定是否依照，亦即人民法院對規(guī)章是否可以作為審 查具體行政行為的合法性的法律依據(jù)，不能一概否定或肯定，而應予以正確評價。可見“參照規(guī)章”不是無條件地適用規(guī)章，也不是一律拒絕適用規(guī)章，而是有條件地適用規(guī)章。