三、論述題

　　1.試論民法與商法的關系。

　　【參考答案】

　　民法是規(guī)定并調整平等主體的公民間、發(fā)人間及其它非法人組織之間的財產關系和人身關系的法律規(guī)范的總稱，它是市場經(jīng)濟的基本法，發(fā)揮著調整商品關系的作用，除民法以外，在經(jīng)濟領域我們涉及的法律還包括商法，商法也在一定范圍內起到調整經(jīng)濟的作用，不過，民法與商法在很多方面存在區(qū)別與聯(lián)系。

　　所謂商法，又稱商事法。形式上的商法，專指在民法典之外的商法典以及公司、保險、破產、海商等單行法;實質上的商法。指在一切有關商事關系的法律規(guī)范。關于民法和商法的關系歷來存在著民商合一和民商分離的觀點。因此這里我們不得不追溯歷史，19世紀以前民商分離的體制已經(jīng)形成，即在民法典之外制定了商法典。但19世紀以后由于承受著商品經(jīng)濟的發(fā)展，以及商人特殊利益的逐漸消失，需要用統(tǒng)一的法律規(guī)則來調整商品經(jīng)濟之間的規(guī)范重復、矛盾等現(xiàn)象。從而使許多國家和地區(qū)開始推行民商法的統(tǒng)一，同時由于民商合一不僅適應了社會商品經(jīng)濟發(fā)展的需要，而且反映了社會化大生產的要求，因而形成了當代法律發(fā)展的一中長跑趨勢。

　　通過對民法基本知識的一些學習與了解，我認識到，民法和商法在諸多方面存在聯(lián)系：一方面，民法與商法同屬私法，兩者在調整商品經(jīng)濟關系中存在互補關系，我國民法作為調整市場經(jīng)濟活動的基本法，是各種商品關系抽象化的法律表現(xiàn)。而調整商品經(jīng)濟關系的商事法規(guī)不過原則在具體領域中的體現(xiàn)，是民法規(guī)范在某些經(jīng)濟活動的具體化。民法和商事法規(guī)之間是基本法與補充基本法單行法規(guī)之間的關系，因為只有民法的指導，商事法規(guī)才有所依歸。這也反映了民法與商法作為普通法與特別法的關系。另一方面，民法與商法在追求利益、價值目標上具有同一性。具體而言，民法和商法在人們追求利益的規(guī)范上都側重保護個體的合法利益，強調了平等主體間的權利與義務關系等。

　　但是，我們也應該看到兩者之間有很大的區(qū)別。首先，商法究其本質是為追求效益而放棄公平的法律。而民法體現(xiàn)了意思自治，是自由與真實的表現(xiàn);其次，商事關系它所調整的是一種財產關系，一種經(jīng)營性財產關系，而這種商事經(jīng)營關系的核心特征歸結于它的營利性，商事關系不包括人身關系;再次，法律規(guī)范的表現(xiàn)形式不同，民法條款大多數(shù)是倫理性條款，而商法條款大多為技術條款;同時，商法的國際性更強，在國際上存在公認的準則，而民法的國內性更高，即民事法更多的是適用于本國居民;最后，商法作為經(jīng)濟領域的法律，其穩(wěn)定性顯得更弱，會隨著經(jīng)濟環(huán)境形勢的變化而發(fā)生改變。

　　綜上所述，民法與商法之間既存在差異也存在聯(lián)系。在我國法律體系中，由于改革開放的深入進行和社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，有關公司、證券、海商、保險、票據(jù)、破產等方面的立法相應得到了重視和加強。這些法律和法的部分。我們認為將民法與商法進行合一適用顯得更好，于此同時，我也了解到特別是在民事立法上應采取民商合一的體制。

　　2.如何構建我國的民法體系?

　　【參考答案】

　　1、第一，增強民法學研究的本土性。

　　民法雖然具有相當?shù)钠者m性特征，但其本質上仍根植于不同國家的社會、經(jīng)濟條件和文化傳統(tǒng)。因此，民法學研究不可避免的具有相當強的本土性，這尤其表現(xiàn)于民事主體、物權、人格權、婚姻和繼承等制度。由此，民法學內容和體系的構建也一定要從本國的國情和實際需要出發(fā)，立足于中國的現(xiàn)實，著眼于解決實際需要。

　　2、第二，提升民商法學研究的國際性。

　　在經(jīng)濟全球化的今天，我們的民商法學研究必須具有國際視野。一方面，我們要廣泛借鑒國際上兩大法系的先進經(jīng)驗，服務于中國問題的解決。另一方面，我們要有廣闊的視野，開放的胸襟，不能成為“井底之蛙”，我們要從國際視野的角度來把握民商法學的發(fā)展趨勢。此外，我們還應當加強與國外民法學者的對話和合作，未來中國民商法學應走向世界，在國際舞臺上爭奪話語權，參與國際規(guī)則的制定，為世界范圍內民商法學的發(fā)展作出自己的貢獻。

　　3、 第三，注重研究方法的多樣性。

　　過去我們的研究方法比較偏重于法律本身的解釋，過多依賴邏輯解釋方法，導致在發(fā)現(xiàn)問題和解決問題方面存在某些缺陷。發(fā)現(xiàn)問題是解決問題的前提，唯有發(fā)現(xiàn)真實存在的問題，才能發(fā)展出真正有用的學問。為此，我們應當提倡在未來的民商法學研究中加強實證研究，廣泛的運用社會科學研究方法，例如鼓勵多開展實地調查，抽樣分析等，致力于把握法律在社會現(xiàn)實中的實際運行狀況和社會效果，發(fā)現(xiàn)從“紙上的法”向“行動中的法”轉化的規(guī)律，揭示各種利益沖突和糾紛的解決機制及社會正義的實現(xiàn)途徑。

　　此外，我們應當注重民商法學與其他法學學科以及法學以外的其他的人文社科之間的有效溝通和交流，避免形成“隔行如隔山”的學科封閉和知識割裂。法學學科的發(fā)展還必須加強法學內部各學科的知識融合，加強法學學科與其他學科的知識融合，唯有如此，法學才能形成知識有機關聯(lián)的學科體系，才能真正融入整個社會科學知識系統(tǒng)之中

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