一、簡(jiǎn)答題

　　1. 為什么說(shuō)民法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法?

　　【參考答案】

　　民法始終與商品經(jīng)濟(jì)或者市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展緊密聯(lián)系在一起。民法不過(guò)是將經(jīng)濟(jì)規(guī)則翻譯成法的語(yǔ)言�，F(xiàn)代民法的民事主體制度、物權(quán)制度、債和合同制度以及客體制度，都是直接針對(duì)現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律調(diào)整而設(shè)置的民法制度。

　　(1)主體制度。民事主體是靜態(tài)的商品的所有者即商品的“監(jiān)護(hù)人”，又是動(dòng)態(tài)的交易者。我國(guó)民事主體制度就是關(guān)于獨(dú)立民事主體所必須具備的民事權(quán)利能力及民事行為能力等方面的規(guī)定，是商品關(guān)系的當(dāng)事人在法律上的反映，民事主體制度確認(rèn)他們?cè)谏唐方?jīng)濟(jì)活動(dòng)中的主體資格，進(jìn)一步平等保護(hù)他們的合法民事權(quán)益。

　　(2)物權(quán)制度。商品交換關(guān)系的前提是交易主體彼此承認(rèn)對(duì)方是私有者，物權(quán)制度就界定了民事主體財(cái)產(chǎn)歸屬關(guān)系，完成產(chǎn)權(quán)初始界定，一定程度上物權(quán)尤其是所有權(quán)既是商品交換關(guān)系的前提又是交換的結(jié)果。

　　(3)債和合同制度。債和合同制度是商品及服務(wù)交易在法律上的體現(xiàn)，是商品流通領(lǐng)域中最一般、普遍的法律規(guī)范，現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)交易活動(dòng)大都采用合同的形式，債與合同制度正好能夠確認(rèn)合同的法律效力，也構(gòu)成保護(hù)正常交換活動(dòng)的具體規(guī)則。

　　(4)客體制度。民法所確認(rèn)的權(quán)利客體也是隨著交易的需要而產(chǎn)生和發(fā)展的，表現(xiàn)之一是權(quán)利和物結(jié)合共同構(gòu)成法律上的集合物并成為所有權(quán)的客體和交易的對(duì)象，這就使得交易對(duì)象擴(kuò)大化，有利于提高對(duì)物的利用效率;表現(xiàn)之二在于有價(jià)證券成為財(cái)產(chǎn)的重要客體，并被視為新的動(dòng)產(chǎn)，這就改變了對(duì)于財(cái)產(chǎn)的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)，使得財(cái)產(chǎn)易于保管和流轉(zhuǎn)，極大地促進(jìn)了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

　　總之，民法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法，這意味著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立和完善離不開(kāi)民法的支持，同時(shí)也意味著民法制度應(yīng)該按照市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求去構(gòu)建以適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行規(guī)律。

　　2. 談?wù)勎覈?guó)民事法律在時(shí)間上的適用范圍。

　　【參考答案】

　　民事法律在時(shí)間上的適用范圍，又稱民事法律在時(shí)間上的效力，是指民事法律生效、失效的時(shí)間，以及生效后的民事法律規(guī)范對(duì)其生效前的民事法律關(guān)系是否具有溯及既往的效力。以《民法通則》為例：

　　(1)民事法律的生效時(shí)間一般有三種情況：公布之時(shí)起開(kāi)始生效，公布后達(dá)到一定時(shí)間后生效，或者直接規(guī)定具體生效時(shí)間。我國(guó)《民法通則》采取第三種做法，《民法通則》于1986年4月12日公布，該法第156條規(guī)定：“本法自1987年1月1日起施行�！彼�謂的“施行”之日，當(dāng)然也即生效之日。

　　(2)民事法律的失效時(shí)間。民事法律的失效一般通過(guò)新法明示或者默示對(duì)舊法廢止的方式進(jìn)行。只有少數(shù)民事法律規(guī)范在公布之時(shí)即規(guī)定了失效日期;如果立法對(duì)于法律規(guī)范失效日期不加規(guī)定，應(yīng)該認(rèn)為法律一直有效，直至法律明文廢止或者通過(guò)修改以默示廢止舊法時(shí)才失效，我國(guó)《民法通則》即屬于此種情況。

　　(3)民事法律的溯及力。一般來(lái)說(shuō)民事法律不具有溯及既往的效力，即新法頒布以后對(duì)于生效之前發(fā)生的事件和行為不予適用。但是例外情況下民事法律也可以明文作出有溯及力的明文規(guī)定。如最高人民法院發(fā)布的《民法通則意見(jiàn)》第196條規(guī)定：“1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行為發(fā)生在1987年以前，適用民事行為發(fā)生時(shí)的法律、政策;當(dāng)時(shí)的法律、政策沒(méi)有具體規(guī)定的，可以比照民法通則處理。”第197條規(guī)定：“處理申訴案件和按審判監(jiān)督程序再審的案件，適用原審審結(jié)時(shí)應(yīng)當(dāng)適用的法律或者政策。”這兩條即為對(duì)于《民法通則》溯及力的規(guī)定。

　　3. 簡(jiǎn)述民法調(diào)整人身關(guān)系的必要性和特點(diǎn)。

　　【參考答案】

　　民法調(diào)整人身關(guān)系的必要性在于：

　　(1)民事法律關(guān)系的本質(zhì)是人與人之間的關(guān)系，傳統(tǒng)民法典體例不存在獨(dú)立的人格權(quán)編，反映“重物輕人”的不合理現(xiàn)象。對(duì)于將人格權(quán)單獨(dú)成編加以調(diào)整，是民法權(quán)利法內(nèi)部體系的完整展開(kāi)。人身關(guān)系以人為主體，也是財(cái)產(chǎn)關(guān)系基本的承載。

　　(2)民法對(duì)于人身利益的保護(hù)是其他法律無(wú)法替代的。如刑事責(zé)任的承擔(dān)以犯罪為前提，其構(gòu)成要件非常嚴(yán)格，難以對(duì)受害人進(jìn)行充分保護(hù)，民法上的不作為請(qǐng)求權(quán)及損害賠償制度就很必要。

　　(3)人權(quán)保護(hù)已經(jīng)成為現(xiàn)代法治的基本特征，以人為本，促進(jìn)人的全面發(fā)展也要求加強(qiáng)對(duì)人格權(quán)的保護(hù)。

　　(4)市民社會(huì)關(guān)系中，很多關(guān)系的人身性質(zhì)和財(cái)產(chǎn)性質(zhì)難以分開(kāi)，比如說(shuō)法定繼承制度，其產(chǎn)生以特定身份關(guān)系為基礎(chǔ)，其內(nèi)容卻是財(cái)產(chǎn)利益。所以民法如果不規(guī)范身份關(guān)系，對(duì)于財(cái)產(chǎn)關(guān)系也就不能作出很好的規(guī)范。

　　民法調(diào)整的人身關(guān)系的特點(diǎn)：

　　(1)非財(cái)產(chǎn)性。人身關(guān)系體現(xiàn)人們一種精神上和道德上的利益，雖然像名稱權(quán)等人身權(quán)可以轉(zhuǎn)讓獲得財(cái)產(chǎn)利益，或者可以通過(guò)財(cái)產(chǎn)補(bǔ)償其損害，但是人身關(guān)系本身不以財(cái)產(chǎn)為客體或者內(nèi)容。

　　(2)專屬性。人身利益與人身難以分離，盡管部分人身權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，但是與財(cái)產(chǎn)權(quán)比較，其專屬性更突出�？傮w上說(shuō)，人身權(quán)作為一個(gè)整體性的權(quán)利是不能轉(zhuǎn)讓的。

　　(3)人格關(guān)系的固有性。人格關(guān)系中的利益大多數(shù)是民事主體必備的利益，如生命健康權(quán)與生俱來(lái)終生享有。否則民事主體就很難作為獨(dú)立主體而存在。當(dāng)然身份關(guān)系不一定具有固有性。

　　4.民法基本原則的特征和功能。

　　【參考答案】

　　通過(guò)考察民法的基本原則和民法基本原則的有關(guān)內(nèi)容，可以得出民法基本原則和其他法律基本原則一樣具有如下三個(gè)基本特征：

　　第一、 它是貫穿于整個(gè)民事立法和司法活動(dòng)，能夠體現(xiàn)民法的本質(zhì)和特征，對(duì)各項(xiàng)民事制度的規(guī)定和實(shí)施都有指導(dǎo)的作用，即民法基本原則具有根本性和普遍性。因?yàn)槊穹ɑ�本原則作為整個(gè)民法制度的“靈魂”，是民事主體從事各種民事活動(dòng)的基本準(zhǔn)則，滲透到了民法的各個(gè)方面和各種法律狀態(tài)下，在各類民事規(guī)范中都有體現(xiàn);如果只反映在一部分民法規(guī)范中，只對(duì)某一類民事活動(dòng)起指導(dǎo)作用，則不能認(rèn)定為民法的基本原則，其只能為民法的某項(xiàng)制度的基本原則，例如物權(quán)法中的“物權(quán)法定主義”原則，它只是物權(quán)法律制度的基本原則，而不能視為民法的基本原則。

　　第二、 它是由法律規(guī)定的。民法的基本原則雖也為立法的指導(dǎo)思想，但它須具體化，由法律固定下來(lái)，不是以法律條文規(guī)定下來(lái)的內(nèi)容，不能為民法的基本原則，只能是一些“學(xué)說(shuō)”、“習(xí)慣”或“精神”。例如我國(guó)《民法通則》第一章第3條至第7條的規(guī)定即為“基本原則”，因此一般認(rèn)為只有在此章中規(guī)定的原則才是我國(guó)民法的基本原則。

　　第三、 在民法中的最高命令性。民法的基本原則作為法律的基本原則，將被一貫視為法律的基礎(chǔ)，在這些原則的基礎(chǔ)上，引申和發(fā)展法律的原則、規(guī)則和制度，是無(wú)可爭(zhēng)議的、必須遵守，它比那些非基本原則和從原則中引申出的必須遵守性還強(qiáng);違反了民法的基本原則，盡管是當(dāng)事人雙方協(xié)商一致的意思表示，但還是無(wú)效的。

　　民法基本原則的功能：

　　(一)指導(dǎo)功能民法基本原則的功能突出表現(xiàn)在它的指導(dǎo)性。學(xué)者在論述民法基本原則時(shí)，強(qiáng)調(diào)它是指導(dǎo)原理、指導(dǎo)原則、指導(dǎo)方針。民法的基本原則對(duì)民事立法、民事行為和司法均有指導(dǎo)意義。立法者在制定民事法律規(guī)范特別是在制定民事基本法時(shí)，立法的指導(dǎo)思想是什么?民法所反映的社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化制度的本質(zhì)和特征是什么，用什么樣的條款高度概括這些指導(dǎo)思想和本質(zhì)特征?落實(shí)在概括性條款上就成為民法基本原則�；�本原則確定之后，不僅是民事基本法的指導(dǎo)原則，也是各項(xiàng)民事立法的指導(dǎo)原則。民事主體掌握了民法的基本原則，就能把握民事關(guān)系的大方向，在不了解民法具體規(guī)定的情況下，懂得民法基本原則，就能大體上懂得應(yīng)當(dāng)怎樣做，不應(yīng)當(dāng)怎樣做。民法基本原則是司法機(jī)關(guān)處理民事案件的指導(dǎo)準(zhǔn)則。司法機(jī)關(guān)以民法基本原則為指導(dǎo)，才能正確理解、解釋和使用民法規(guī)范。

　　(二)約束功能民法基本原則對(duì)民事立法、民事行為和民事司法都有約束力。民法基本原則對(duì)民事基本法中的具體規(guī)范和單行民事規(guī)范，具有約束力，即民事法律規(guī)范不能違反民法的基本原則。民事行為受民法基本原則的約束，違反民法基本原則的民事行為不受法律保護(hù)。民法基本原則對(duì)民事司法活動(dòng)具有約束力，法官解釋和適用民事法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)以民法的基本原則為依據(jù)，如果偏離民法基本原則，就會(huì)形成錯(cuò)判。

　　(三)補(bǔ)充功能民法基本原則在民事法律規(guī)范中處于指導(dǎo)與統(tǒng)帥的地位，但是，通常在民事法律規(guī)范有具體的規(guī)定的情況下，必須適用具體規(guī)定，不能直接適用民法基本原則。有學(xué)者稱民法基本原則是“帝王條款”，不可輕易動(dòng)用，否則就會(huì)造成適用法律的偏差和混亂。在民事法律規(guī)范沒(méi)有具體規(guī)定的情況下，民法的基本原則對(duì)民事法律規(guī)范起補(bǔ)充作用。由于立法者的認(rèn)識(shí)有局限性;由于法律具有穩(wěn)定性，不能朝令夕改;由于社會(huì)關(guān)系不斷發(fā)展，立法不可能窮盡一切，因此現(xiàn)行法規(guī)往往不能完全適應(yīng)社會(huì)實(shí)際的需要。在民事法律規(guī)范存在漏洞的情況下，需要法院補(bǔ)充法律漏洞，需要法院造法，這是各國(guó)民事立法與民事司法經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。補(bǔ)充法律漏洞和法院造法，比根據(jù)基本原則限制法律的效力有更高的要求，應(yīng)當(dāng)十分慎重，需要針對(duì)個(gè)案，根據(jù)民法基本原則，以正確的理論為指導(dǎo)，進(jìn)行充分說(shuō)理的創(chuàng)造性裁決。由于基本原則是沒(méi)有具體構(gòu)成要件和后果的抽象規(guī)定，如何準(zhǔn)確地適用基本原則，需要不斷總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，形成案例類型。