【案例一】

　　案情：甲與乙分別出資60萬元和240萬元 共同設立新雨開發(fā)有限公司(下稱新雨公司)，由乙任執(zhí)行董事并負責公司經(jīng)營管理，甲任監(jiān)事。乙同時為其個人投資的東風有限責任公司(下稱東風公司)的總經(jīng) 理，該公司欠白云公司貨款50萬元未還。乙與白云公司達成協(xié)議約定：若3個月后仍不能還款，乙將其在新雨公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓20%給白云公司，并表示愿就此設 質(zhì)。屆期，東風公司未還款，白云公司請求乙履行協(xié)議，乙以“此事尚未與股東甲商量”為由搪塞，白云公司遂擬通過訴訟來解決問題。

　　東風公司需要租用倉庫，乙擅自決定將新雨公司的一處房屋以低廉的價格出租給東風公司。

　　乙的好友丙因向某銀行借款需要擔保，找到乙。乙以新雨公司的名義向該銀行出具了一份保函，允諾若到期丙不能還款則由新雨公司負責清償，該銀行接受了保函且未提出異議。

　　甲知悉上述情況后，向乙提議召開一次股東會以解決問題，乙以業(yè)務太忙為由遲遲未答應開會。

　　公司成立三年，一次紅利也未分過，目前虧損嚴重。甲向乙提出解散公司，但乙不同意。甲決定轉(zhuǎn)讓股權(quán)，退出公司，但一時未找到受讓人。

　　問題：

　　1.白云公司如想通過訴訟解決與東風公司之間的糾紛，應如何提出訴訟請求?

　　2.白云公司如想實現(xiàn)股權(quán)質(zhì)權(quán)，需要證明哪些事實?

　　3.針對乙將新雨公司的房屋低價出租給東風公司的行為，甲可以采取什么法律措施?

　　4.乙以新雨公司的名義單方向某銀行出具的保函的性質(zhì)和效力如何?為什么?

　　5.針對乙不同意解散公司和甲退出公司又找不到受讓人的情況，甲可采取什么法律對策?

　　答案：

　　1、(1)請求東風公司清償貨款本金與利息;

　　(2)請求東風公司承擔違約責任;

　　(3)請求行使股權(quán)質(zhì)權(quán)(或權(quán)利質(zhì)權(quán))。

　　2、(1)證明其與乙簽訂了股權(quán)質(zhì)押合同;

　　(2)證明股權(quán)質(zhì)押已經(jīng)到工商行政管理部門辦理了登記。

　　3、甲可以為公司利益直接向法院提起股東派生(代表)訴訟。

　　4、該保函具有保證合同的性質(zhì)，保證合同有效。乙雖然未經(jīng)股東會同意為銀行擔保，侵犯了公司利益，但其行為構(gòu)成表見代理。

　　5、甲持有公司20%的股權(quán)，可以請求法院解散公司。

　　【案例二】

　　案情：甲公司簽發(fā)金額為1000萬元、到期日為2006年5月30日、付款人為大滿公司的匯票一張，向乙公司購買A樓房。甲乙雙方同時約定：匯票承兌前，A樓房不過戶。

　　其后，甲公司以A樓房作價1000萬元、丙公司以現(xiàn)金1000萬元出資共同設立丁有限公司。某會計師事務所將未過戶的A樓房作為甲公司對丁公司的出資予以驗資。丁公司成立后占有使用A樓房。

　　2005年9月，丙公司欲退出丁公司。經(jīng)甲公司、丙公司協(xié)商達成協(xié)議：丙公司從丁公司取得退款1000萬元后退出丁公司;但顧及公司的穩(wěn)定性，丙公司仍 為丁公司名義上的股東，其原持有丁公司 50%的股份，名義上仍由丙公司持有40%，其余10%由丁公司總經(jīng)理賈某持有，賈某暫付200萬元給丙公司以獲得上述10%的股權(quán)。丙公司依此協(xié)議獲款 后退出，據(jù)此，丁公司變更登記為：甲公司、丙公司、賈某分別持有50%、40%和10%的股權(quán);注冊資本仍為2000萬元。

　　丙公司退出 后，甲公司要求丁公司為其貸款提供擔保，在丙公司代表未到會、賈某反對的情況下，丁公司股東會通過了該擔保議案。丁公司遂為甲公司從B銀行借款500萬元 提供了連帶責任保證擔保，同時，乙公司亦將其持有的上述1000萬元匯票背書轉(zhuǎn)讓給陳某。陳某要求丁公司提供擔保，丁公司在匯票上簽注：“同意擔保，但A 樓房應過戶到本公司�！标惸诚虼鬂M公司提示承兌該匯票時，大滿公司在匯票上批注：“承兌，到期丁公司不垮則付款�！�

　　2006年6月5 日，丁公司向法院申請破產(chǎn)獲受理并被宣告破產(chǎn)。債權(quán)申報期間，陳某以匯票未獲兌付為由、賈某以替丁公司代墊了200萬元退股款為由向清算組申報債權(quán)，B銀 行也以丁公司應負擔保責任為由申報債權(quán)并要求對A樓房行使優(yōu)先受償權(quán)。同時乙公司就A樓房向清算組申請行使取回權(quán)。

　　問題：

　　1.丁公司的設立是否有效?為什么?

　　答案：有效。甲公司以未取得所有權(quán)之樓房出資僅導致甲公司承擔出資不實的法律責任，不影響公司設立的效力。

　　解析：《公司法》第7條規(guī)定，依法設立的公司，由公司登記機關(guān)發(fā)給公司營業(yè)執(zhí)照。公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期。本題中甲公司以未取得所有權(quán)之樓 房出資，構(gòu)成出資不實，根據(jù)《公司法》第28條的規(guī)定，股東應當按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額 存入有限責任公司在銀行開設的賬戶;以非貨幣財產(chǎn)出資的，應當依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應 當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。因此，在本題中，公司或者其他股東有權(quán)要求甲公司履行樓房過戶義務，并可追究其違約責任，對于公司而言，根據(jù) 《公司法》第200條的規(guī)定，公司的發(fā)起人、股東虛假出資，未交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣財產(chǎn)的，由公司登記機關(guān)責令改正，處以虛假出資 金額百分之五以上百分之十五以下的罰款。從該法條只貴帝國了公司承擔出資不實的責任并沒有否定公司設立的效力來看，甲公司以未取得所有權(quán)之樓房出資僅導致 甲公司承擔出資不是的法律責任，不影響丁公司設立的效力。

　　2.丙退出丁公司的做法是否合法?為什么?

　　答案：不合法。丙公司的行為實為抽逃公司資金。

　　解析：《公司法》第36條明確規(guī)定，公司成立后，股東不得抽逃出資。本案中，丙公司從丁公司取得退款1000萬元后退出丁公司。違反了上述規(guī)定。所以，丙公司的做法是不合法的。

　　3.丁公司股東會關(guān)于為甲公司提供擔保的決議是否有效?為什么?

　　答案：無效。該擔保事項應由無關(guān)聯(lián)關(guān)系的股東表決決定。

　　解析：我國《公司法》第16條對公司對外提供擔保做出如下規(guī)定，公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東 大會決議;公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股 東會或者股東大會決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過 半數(shù)通過。根據(jù)上述規(guī)定，丁公司為本公司的股東甲公司提供擔保，須經(jīng)股東會決議，并且甲公司不得參與該事項的表決，該表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán) 的過半數(shù)通過。丁公司股東會關(guān)于為甲公司提供擔保的決議不符合法律規(guī)定，因而是無效的。

　　4.陳某和賈某所申報的債權(quán)是否構(gòu)成破產(chǎn)債權(quán)?為什么?

　　答案：陳某的申報構(gòu)成破產(chǎn)債權(quán)。丁公司對匯票的保證有效;大滿公司實為拒絕承兌，陳某對丁公司享有票據(jù)追索權(quán)。賈某的申報不構(gòu)成破產(chǎn)債權(quán)。賈某的200萬元是對丁公司的出資，公司股東不得以出資款向公司主張債權(quán)。

　　解析：破產(chǎn)債權(quán)，指于破產(chǎn)宣告前成立的，只能通過破產(chǎn)程序才能得以公平清償?shù)膫鶛?quán)。我國《票據(jù)法》第48條規(guī)定，保證不得附有條件;附有條件的，不影響 時匯票的保證責任。陳某要求丁公司提供擔保，丁公司在匯票上簽注：“同意擔保，但A樓房應過戶到本公司�！备鶕�(jù)上述規(guī)定，雖然丁公司在為該匯票提供保證時 附有條件，但這并不影響時匯票的保證責任。所以，丁公司要對匯票承擔保證責任。陳某在丁公司破產(chǎn)時，申報的債權(quán)構(gòu)成破產(chǎn)債權(quán)�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理企業(yè) 破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第61條中規(guī)定，破產(chǎn)企業(yè)的股權(quán)、股票持有人在股權(quán)、股票上的權(quán)利不屬于破產(chǎn)債權(quán)。在本案中，丁公司經(jīng)過變更后，賈某成為公司股 東，并向其出資200萬元。這200萬元作為股東的出資，不能申報破產(chǎn)債權(quán)。

　　5.B銀行和乙公司的請求是否應當支持?為什么?

　　答案：B銀行申報破產(chǎn)債權(quán)的申請應當支持，但無權(quán)優(yōu)先受償。丁公司與B銀行簽訂的擔保合同有效，故B銀行破產(chǎn)債權(quán)成立;但該擔保是保證擔保，B銀行不享有擔保物權(quán)，無權(quán)優(yōu)先受償。乙公司的請求應當支持。乙公司仍是A樓房的產(chǎn)權(quán)人，故其可依法收回該樓房。

　　解析：別除權(quán)，是指債權(quán)人不依破產(chǎn)程序，而由破產(chǎn)財產(chǎn)中的特定財產(chǎn)單獨優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。別除權(quán)是擔保物權(quán)在破產(chǎn)程序中的轉(zhuǎn)化形式。而在本案中，丁公司為 甲公司從B銀行借款500萬元提供了連帶責任保證擔保。保證擔保不是擔保物權(quán)，因此B銀行無優(yōu)先受償權(quán)。另外，丁公司決議的擔保行為雖無效，但是公司內(nèi)部 行為不能對抗善意第三人B銀行，銀行可以向丁公司主張擔保責任。《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第71條中規(guī)定，債務人基于倉儲、保 管、加工承攬、委托交易、代銷、借用、寄存、租賃等法律關(guān)系占有、使用的他人財產(chǎn)，不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。丁公司雖然占有該樓房，但該房屬于乙公司所有。所以， 乙公司有權(quán)取回該樓房。

　　6.各債權(quán)人若在破產(chǎn)程序中得不到完全清償，還可以向誰追索?他們各自應承擔什么責任?

　　答案：債權(quán)人可以向甲公司、丙公司和某會計師事務所追索。甲公司虛假出資，丙公司非法抽逃資金，應對債權(quán)人承擔連帶責任;某會計師事務所明知丁公司設立時甲公司出資不實，仍予驗資，應在其虛假驗資的范圍內(nèi)承擔責任。

　　解析：《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第66條規(guī)定，債務人的開辦人注冊資金投入不足的，應當由該開辦人予以補足，補足部分屬于破 產(chǎn)財產(chǎn)。甲公司在設立丁公司時，出資不足，應當承擔法律責任。所以各債權(quán)人有權(quán)向甲公司追索�！豆�司法》第31條規(guī)定，有限責任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設立 公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的股東補足其差額;公司設立時的其他股東承擔連帶責任。據(jù)此，丙公司應對各 債權(quán)人承擔連帶責任，《公司法》208條規(guī)定，承擔資產(chǎn)評估、驗資或者驗證的機構(gòu)因其出具的評估結(jié)果、驗資或者驗證證明不實，給公司債權(quán)人造成損失的，除 能夠證明自己沒有過錯的外，在其評估或者證明不實的金額范圍內(nèi)承擔賠償責任。據(jù)此，該會計師事務所應在其虛假驗資的范圍內(nèi)承擔責任。