【案例三】

　　【案情】H建筑有限責(zé)任公司是建筑行業(yè)公司，徐某任該公司董事長(zhǎng)及法定代表人。2004年以來(lái)，房地產(chǎn)市場(chǎng)發(fā)展迅速，H公司業(yè)務(wù)規(guī)模持續(xù)擴(kuò)大，原材料水泥供不應(yīng)求，遂決定自行投資設(shè)立水泥生產(chǎn)廠。2006年6月，H公司與該市的甲木材有限責(zé)任公司、乙機(jī)械有限責(zé)任公司共同出資組建了K水泥有限責(zé)任公司，其中H公司占64%的股份，乙公司占31%的股份，甲占5%的股份。在董事長(zhǎng)的選任過(guò)程中，有3名應(yīng)聘者在董事會(huì)的考慮之中：魯某，某大學(xué)MBA畢業(yè)生，在求學(xué)的過(guò)程中還勤工儉學(xué)提前償還助學(xué)貸款，剩余10萬(wàn)元貸款也將在2006年底到期前償還完畢;張某，五年前曾擔(dān)任某國(guó)有水泥生產(chǎn)廠廠長(zhǎng)，上任不滿一個(gè)月，因副廠長(zhǎng)貪污受賄，致使該廠倒閉;董某，原漢堂食品總公司總經(jīng)理，管理經(jīng)驗(yàn)豐富，但1999年曾因生產(chǎn)不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品造成嚴(yán)重食物中毒事故而被判處有期徒刑3年，現(xiàn)已刑滿釋放。股東會(huì)認(rèn)為只有董某符合法律規(guī)定的任職資格，遂決定由董某擔(dān)任K公司董事長(zhǎng)。

　　K公司成立后，僅在2006年下半年就盈利。2007年水泥產(chǎn)出量和銷(xiāo)售量持續(xù)增加，但是利潤(rùn)不升反降，到年底出現(xiàn)了虧損，經(jīng)查發(fā)現(xiàn)，在股東會(huì)決議的支持下，K公司的大部分水泥都以低于成本的價(jià)格出售給了H公司。2007年中旬，董某在接受了徐某代表H公司的房產(chǎn)饋贈(zèng)后，直接聽(tīng)從了徐某的指示，在大量前期貨款還未還的情況下，將水泥交給H公司。甲公司得知后非常氣憤，立即以自己的名義直接向法院提起訴訟，要求H公司和董某賠償給K公司造成的損失;乙公司緊急查閱K公司賬簿后發(fā)現(xiàn)公司已經(jīng)資不抵債，自己的前期投資無(wú)法收回，遂也向法院起訴，要求H公司和董某賠償自己的損失;同時(shí)有債權(quán)人向K公司索債未果而向法院起訴，要求H公司、甲公司和乙公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

　　【問(wèn)題】

　　1.該案中，上述各公司和人員的哪些行為與《公司法》的規(guī)定不符?

　　2.假設(shè)三起訴訟的提起均符合法定條件，法院應(yīng)當(dāng)如何判決?

　　【答案解析】

　　1.①K公司的董事長(zhǎng)選任決定不符合《公司法》的要求。根據(jù)《公司法》第147條第(二)項(xiàng)規(guī)定，因貪污、賄賂、侵占財(cái)產(chǎn)、挪用財(cái)產(chǎn)或者破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾五年，不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員。本案中，董某因刑罰執(zhí)行完畢未滿五年，所以不得擔(dān)任公司的董事。魯某、張某都符合《公司法》規(guī)定的董事的任職資格，沒(méi)有不得擔(dān)任公司董事長(zhǎng)的情形。根據(jù)《公司法》第148條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財(cái)產(chǎn)。”②根據(jù)《公司法》第149條第(五)項(xiàng)的規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員不得有未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與所任職公司同類(lèi)的業(yè)務(wù)。H公司利用控股股東的地位與K公司進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易，損害了K公司和其他股東的利益，違反了公司不得利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司的利益的規(guī)定。③董某利用職權(quán)收受賄賂，受H公司董事長(zhǎng)徐某的指使，向其持續(xù)輸送水泥，損害了本公司和其他股東的利益，違反了《公司法》中的董事對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)的規(guī)定。④甲公司直接向人民法院提起對(duì)董事的訴訟不符合《公司法》的規(guī)定，甲公司應(yīng)當(dāng)首先書(shū)面請(qǐng)求K公司監(jiān)事會(huì)向人民法院提起訴訟，當(dāng)監(jiān)事會(huì)拒絕或者30日內(nèi)未起訴時(shí)，才可以為公司利益以自己名義向人民法院提起訴訟。

　　2.①甲公司提起的訴訟：H公司利用對(duì)K公司的控股地位從事關(guān)聯(lián)交易損害了K公司的利益，屬于《公司法》第152條規(guī)定的股東提起派生訴訟的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)判決對(duì)其K公司造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。董某違反了作為董事長(zhǎng)的忠誠(chéng)義務(wù)，其非法所得應(yīng)收歸K公司所有，并對(duì)其造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。②乙公司提起的訴訟：H公司濫用股東權(quán)利給乙公司造成了損害，屬于《公司法》第20條規(guī)定的應(yīng)當(dāng)賠償?shù)那樾?董某收受饋贈(zèng)協(xié)助H公司損害K公司的利益，屬于《公司法》第153條規(guī)定的情形，H公司和董某都應(yīng)當(dāng)對(duì)其各自給乙公司造成的損失承擔(dān)責(zé)任。③債權(quán)人提起的訴訟：H公司濫用K公司獨(dú)立法人地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益，人民法院應(yīng)當(dāng)判決對(duì)其K公司的債務(wù)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。甲公司和乙公司履行了股東義務(wù)，沒(méi)有濫用行為，不對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

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