第二節(jié) 合同擔保(7-8 分)

　　【考情分析】

　　一、擔保的概念

　　擔保是指當事人根據(jù)法律規(guī)定或者雙方約定，為促使債務人履行債務實現(xiàn)債權人權利的法律制度。擔保通常由當事人雙方訂立擔保合同。擔保合同是被擔保合同的從合同，被擔保合同是主合同，

　　主合同無效，從合同也無效。但擔保合同另有約定的按照約定。

　　二、擔保方式

　　擔保方式有：保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。

　　(一)保證1.保證的概念和方式

　　保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。保證法律關系至少必須有三方參加，即保證人、被保證人(債務人)和債權人。

　　【保證方式】有兩種，即一般保證和連帶責任保證。在具體合同中，擔保方式由當事人約定，

　　如果當事人沒有約定或者約定不明確的，則按照連帶責任保證承擔保證責任。

　　一般保證(要打官司)：首先由債務人清償債務，債務人不能清償債務才由保證人代為清償。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔擔保責任。

　　連帶保證(不打官司)：連帶責任保證是指當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的保證。連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。

　　在連帶責任保證中，保證人不享有先訴抗辯權，所以，保證的責任是較重的。

　　1.【2014 年•單選題】根據(jù)《擔保法》，關于保證的說法，正確的是( )。

　　A.保證法律關系只有兩方參加

　　B.對債權人而言，一般保證比連帶保證更能保護其利益

　　C.如果合同未約定保證方式，則按連帶責任保證處理

　　D.債權人應當在要求債務人之前先要求保證人履行債務

　　2.【2012 年•多選題】*關于保證方式的說法正確的有( )。

　　A.保證方式有一般保證和連帶保證 B.當事人沒有約定保證方式，則為一般保證

　　C.當事人沒有約定保證方式，則為連帶責任保證

　　D.一般保證是指債務人沒有按約定履行債務時，債權人可直接要求保證人履行

　　E.一般保證是指債權人必須首先要求債務人履行

　　2.保證人的資格*

　　1.具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。但是，以下組織不能作為保證人：(1)企業(yè)法人的分支機構、職能部門。企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內(nèi)提供保證。(2)國家機關。經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外。

　　(3)學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體。

　　3.【2018 年·單選題】關于保證人資格的說法正確的是( )。

　　A.公民個人不得作為保證人 B.企業(yè)法人的職能部門一律不得作為保證人

　　C.企業(yè)法人的分支機構一律不得作為保證人 D.學校在一定條件下可以作為擔保人

　　3.保證合同的內(nèi)容

　　保證合同應包括以下內(nèi)容：(1)被保證的主債權種類、數(shù)額;(2)債務人履行債務的期限;(3)保證的方式;(4)保證擔保的范圍;(5)保證的期間;(6)雙方認為需要約定的其他事項。

　　4.保證責任

　　保證合同生效后，保證人就應當在合同規(guī)定的保證范圍和保證期間承擔保證責任。

　　4.【2017 年•多選題】保證合同的擔保范圍包括()。

　　A.主債權及利息 B.債權人的間接損失C.違約金

　　D.債權人實現(xiàn)債權的費用E.保證合同另有約定的財產(chǎn)損失

　　5.【2016 年•多選題】根據(jù)《擔保法》，保證合同對擔保范圍沒有約定時，保證擔保的范圍包括()。

　　A.主債權及利息 B.違約金C.行政罰款

　　D.損害賠償金 E.實現(xiàn)債權的費用

　　本小節(jié)答案：1.C2.ACE3.B4.ACDE5.ABDE

　　5.保證合同的變更或轉(zhuǎn)讓

　　保證人是為債務人的債務做擔保。因此：

　　(1)被擔保的債務人發(fā)生變化，必須取得保證人書面同意，否則保證人不再承擔責任。

　　(2)被擔保的債務加重的，必須取得保證人書面同意，否則保證人對加重的部分不承擔責任。

　　(3)但債權轉(zhuǎn)讓導致債權人更換的，無須保證人同意，繼續(xù)在原保證范圍內(nèi)對新債權人承擔責任。

　　1.【模擬題·單選題】保證期間，( )，無須保證人書面同意，保證人應當在原保證擔保范圍內(nèi)繼續(xù)承擔保 證責任。

　　A.主債權轉(zhuǎn)讓 B.主債務轉(zhuǎn)移 C.主合同變更 D.主合同終止

　　【解析】C 不選，主合同變更包括主體變更與內(nèi)容變更。D 錯誤，主合同終止，保證合同必定同時終止，不存在保證人繼續(xù)承擔責任的問題。

　　2.【2011 年·單選題】甲企業(yè)向乙銀行借款 100 萬元，由丙企業(yè)做保證人。合同簽訂 3 個月后，甲與乙協(xié)商，將貸款金額增加到 150 萬元，并通知了丙，丙未予答復。后甲到期不能償還債務。 關于該案中的保證責任承擔的說法，正確的是( )。

　　A.丙應承擔 150 萬元的保證責任，因為丙對甲和乙的通知未予答復，視為默認B.丙不再承擔擔保責任，因為甲與乙變更合同條款未得到丙的同意

　　C.丙不再承擔保證責任，保證合同因甲、乙變更了合同的金額條款而導致合同無效

　　D.丙對 100 萬應承擔保證責任，增加的 50 萬元不承擔保證責任

　　3.【2018 年•多選題】關于保證擔保方式的說法，正確的有( )。

　　A.保證分為一般保證和連帶責任保證兩種方式

　　B.當事人沒有約定保證方式的，按一般保證承擔保證責任

　　C.以公益為目的的事業(yè)單位不能作為保證人

　　D.連帶責任保證的責任重于一般保證責任

　　E.保證擔保的范圍僅限于違約金和損害賠償金

　　4.【模擬題·單選題】甲企業(yè)與乙銀行簽訂一份 50 萬元的貸款合同，丙企業(yè)在貸款合同的擔保人欄目中加蓋 了企業(yè)印章�，F(xiàn)甲企業(yè)逾期沒有還款，對于該債務清償表述正確的是( )。

　　A.由于保證方式、范圍、期間均沒有明確約定，該保證合同無效

　　B.乙銀行只能通過司法途徑要求甲企業(yè)承擔責任后，才可要求丙企業(yè)承擔責任

　　C.乙銀行僅有權要求丙企業(yè)對 50 萬元債務本金承擔責任

　　D.乙銀行有權直接要求丙企業(yè)對 50 萬元債務及利息、罰息承擔責任

　　本小節(jié)答案：1.A 2.D 3. ACD 4.D