(六) 論述題

　　1.行政合同，是指國家行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)，在其職權(quán)范圍內(nèi)，與行政相對(duì)方相互協(xié)商，意思表示一致而簽訂的確立、變更或消滅雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

　　行政合同是一種富有彈性和靈活性的行政管理形式，雖由雙方當(dāng)事人協(xié)商相互意思表示一致而成立，但又保留了行政機(jī)關(guān)必要的行政優(yōu)先權(quán)，它是行政命令、行政處罰、行政強(qiáng)制等管理手段的重要補(bǔ)充形式，在行政管理實(shí)踐中得到廣泛地適用，起到十分重要的作用。主要表現(xiàn)在：(1)從行政機(jī)關(guān)方面來說，訂立行政合同既可以更好地行使行政職能，保證行政管理目標(biāo)的順利、迅速實(shí)現(xiàn)，又可以因行政合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確而避免互相扯 皮、推委，杜絕不負(fù)責(zé)任的作風(fēng)。(2)從相對(duì)方來說，訂立行政合同既可以使他們更好地發(fā)揮主動(dòng)性、創(chuàng)造性，又使行政合同爭(zhēng)議發(fā)生后，控告有門、解決有據(jù)。對(duì)雙方來說，既可以提高行政效益，又可以多創(chuàng)造社會(huì)財(cái)富。

　　2.行政指導(dǎo)，是指行政主體在職權(quán)或其所管轄的事務(wù)范圍內(nèi)，為適應(yīng)復(fù)雜多變的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活需要，基于國家的法律或法律原則，適時(shí)靈活地采取非強(qiáng)制手段，在行政相對(duì)方的同意或協(xié)助下，實(shí)現(xiàn)一定行政目的的行為。

　　在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下建立、健全行政指導(dǎo)制度的必要性表現(xiàn)在：(1)行政指導(dǎo)是鞏固和發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，不可能完全取消政府對(duì)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的干預(yù)，但又不能強(qiáng)制進(jìn)行，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)必然要求靈活的富有彈性的行政管理手段，行政指導(dǎo)就成為必然選擇。(2)行政指導(dǎo)是轉(zhuǎn)變政府職能和行政模式的要求。在過去，我國政府職能主要靠行政命令直接干預(yù)和管理經(jīng)濟(jì)，行政模式也是一種“官本位”的全面管制模式。在發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)過程中，弊端很多。實(shí)行行政指導(dǎo)自然是經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌、深化改革、轉(zhuǎn)變政府職能和行政模式的必然結(jié)果和客觀 要求。(3)行政指導(dǎo)是現(xiàn)代行政法制成本效益原則的要求。行政指導(dǎo)是一種有利于提高社會(huì)綜合效益的行政管理方式， 采用行政指導(dǎo)有利寸：：(1)降低管理本身成本;(2)降低社會(huì)成本;(3)更為有效地實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)。由此觀之，行政指導(dǎo)是現(xiàn)代行政法制成本效益原則的客觀要求。

　　3.行政責(zé)任的追究，是指有權(quán)機(jī)關(guān)根據(jù)法律規(guī)定和行政責(zé)任的構(gòu)成要件，按法定程序和方式對(duì)行政法主體的行政責(zé)任的認(rèn)定和追究的過程。在追究行政責(zé)任過程中，應(yīng)遵循下原則：

　　責(zé)任法定原則。對(duì)違反行政法律規(guī)范的義務(wù)人追究責(zé)任，必須依法進(jìn)行，這是行政法治原則的要求。所謂責(zé)任法定，是指只有法律上的明文規(guī)定，才能成為確認(rèn)和追究違法責(zé)任的依據(jù)。對(duì)違法責(zé)任的確認(rèn)和追究，必須嚴(yán)格依法進(jìn)行。只有這樣，才有利于有效地防止追究行政責(zé)任的任意性，真正實(shí)現(xiàn)法治行政。

　　責(zé)任與違法行為的危害程度相一致的原則。該原則要求適用于違法責(zé)任者的法律責(zé)任的種類和形式等，必須與違法行為所造成的損害后果，以及違法行為的情節(jié)和責(zé)任能力等相一致，必須根據(jù)違法行為的危害程度適用適當(dāng)?shù)呢?zé)任形式，選擇適當(dāng)?shù)膹?qiáng)度和方式。追究違法行為者的行政責(zé)任， 目的在于對(duì)受到損害的權(quán)益給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)救，懲罰違法行為者，以達(dá)到教育的目的。欲達(dá)此目的，必須嚴(yán)格遵守該原則。

　　補(bǔ)救、懲戒和教育相結(jié)合的原則。行政違法責(zé)任的追究，往往表現(xiàn)為對(duì)行政違法者的懲罰，其最終或最重要的目的在于對(duì)受損害的權(quán)益予以補(bǔ)救，以恢復(fù)法制社會(huì)的正常秩序。一定程度的懲罰是必要的，而懲罰的目的是為了教育違法責(zé)任者或其他公民和組織更好地履行職責(zé)或義務(wù)。所以，在確認(rèn)和追究違法行政責(zé)任時(shí)，對(duì)責(zé)任種類、方式和強(qiáng)度等的選擇，都應(yīng)體現(xiàn)補(bǔ)救、懲罰和教育相結(jié)合的原則。

　　4.司法審查的法律適用是指人民法院審理行政案件，依據(jù)法律、法規(guī)、參照規(guī)章，對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查、評(píng)價(jià)和作出裁判的活動(dòng)，它包括以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：

　　第一，司法審查中的法律依據(jù)。根據(jù)行政訴訟法規(guī)定，人民法院審理行政案件，以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)。地方性法規(guī)適用于本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生的行政案件。審理民族自治地方的行政案件，并以該民族自治地方的自治條例、單行條例為依據(jù)。這表明司法審查的法律依據(jù)體系是以憲法為基礎(chǔ)，以法律為骨干，包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例。憲法起指導(dǎo)作用，而法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例都是人民法院進(jìn)行司法審查時(shí)可直接適用的法律依據(jù)。

　　第二，司法審查中的“參照規(guī)章”。根據(jù)行政訴訟法規(guī)定，人民法院審理行政案件，參照部門規(guī)章和地方規(guī)章。所謂“參照規(guī)章”是指人民法院在進(jìn)行司法審查時(shí)對(duì)具體行政行為所適用的規(guī)章參酌、鑒認(rèn)后，決定是否依照。這表明人民法院不能單純以規(guī)章作為判斷具體行政行為合法與否的法律依據(jù)，而是有條件地適用規(guī)章，即對(duì)符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的規(guī)章、法律要參照審理，對(duì)不符合或不完全符合法律、行政法規(guī)的原則精神的規(guī)章，人民法院可以靈活處理。

　　第三，司法審查中的規(guī)范沖突及其選擇適用。在司法審查中，人民法院會(huì)遇到法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章和地方規(guī)章等不同層次、不同部門的行政法律規(guī)范沖突。由于選擇不同規(guī)范會(huì)得出不同結(jié)果，因此人民法院必須先解決選擇什么樣的規(guī)范予以適用才是合法的這一問題。在這種情況下，對(duì)法律規(guī)范的選擇適用應(yīng)遵循以下原則：(1)新的法律規(guī)范優(yōu)于舊的法律規(guī)范;(2)高層級(jí)的法律規(guī)范優(yōu)于低層級(jí)的法律規(guī)范;(3)特別法的規(guī)范優(yōu)于普通法的規(guī)范;(4)送請(qǐng)或報(bào)送有權(quán)機(jī)關(guān)解釋、裁決。人民法院通過上述原則解決規(guī)范沖突問題，選擇適用合法、有效的法律規(guī)范，從而保證司法審查法律適用的合法性、有效性。

　　(七) 案例分析題

　　1.(1) 縣人民法院可以將兩個(gè)訴訟合并審理。合并審理，是指人民法院將有聯(lián)系的幾個(gè)訴訟合并在一起作一次審理和裁判，也稱訴訟的合并。乙的投毒行為違反了兩個(gè)法律的規(guī)定，侵犯了兩個(gè)客體，并由兩個(gè)行政機(jī)關(guān)對(duì)其作出處理，由此產(chǎn)生對(duì)兩個(gè)訴訟標(biāo)的提出了兩個(gè)訴訟請(qǐng)求。這兩個(gè)訴訟請(qǐng)求屬于同一性質(zhì)、同一審判程序，又是由同一人民法院管轄，符合訴訟客體合并的條件，因此，縣人民法院可以將兩個(gè)訴訟請(qǐng)求合并審理。

　　(2)本案被告是縣公安局與縣漁業(yè)管理部門。根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，直接向人民法院提起訴訟的，作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)為被告;復(fù)議機(jī)關(guān)維持原具體行政行為的，被告應(yīng)是作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)。本案中，乙對(duì)縣漁業(yè)管理部門的罰款決定，是直接向縣人民法院提起訴訟的，縣漁業(yè)管理部門應(yīng)為被告。乙對(duì)縣公安局的處罰決定先申請(qǐng)復(fù)議，而復(fù)議機(jī)關(guān)市公安局維持了縣公安局的決定，因此，縣公安局應(yīng)為被告。

　　(3)本案有第三人，是甲。根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，同提起訴訟的具體行政行為有利害關(guān)系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人參加到訴訟中。本案中甲是乙違法行為的被害人，公安機(jī)關(guān)與漁業(yè)管理部門作出處罰乙的具體行政行為合法與否直接影響到對(duì)甲的合法利益是否給予充分的保護(hù)。因此，甲某與被訴的兩個(gè)具體行政行為存在利害關(guān)系，可以作為第三人參加訴訟。

　　2.(1) 根據(jù)國家賠償法，行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人或其他組織的合法權(quán)益造成損害的，該行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)，故本案應(yīng)以乙、丙所在機(jī)關(guān)即火車站公安局為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。

　　(2) 依法行使職權(quán)是所有國家機(jī)關(guān)都必須遵循的原則。國家賠償法規(guī)定，國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員，行使偵查、檢察、審判、監(jiān)獄管理職權(quán)的機(jī)關(guān)及其工作人員，以刑訊逼供或以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為，或者違法使用武器、警械造成公民身體傷害或死亡的，國家應(yīng)承擔(dān)賠償費(fèi)任。該案中乙、丙人對(duì)原告拳打腳踢并使用警棍和交由他人使用警棍電擊，屬于暴力毆打和違法使用警械的違法行為，甲對(duì)由此而造成 身體傷害，有權(quán)請(qǐng)求國家賠償。《國家賠償法》第3條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)及其工作人員非法拘禁或以其他方法非法剝奪公民人身自由的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利。本案中，乙、丙二人在查得原告有倒賣火車票的違法行為后，應(yīng)依法處罰，然而他們將甲非法捆綁示眾，是一種嚴(yán)重侵犯人格尊嚴(yán)和人身自由的非法行為。即使甲應(yīng)拘留10日，也只能依法拘留而不能采取上述非法措施，李某對(duì)此有請(qǐng)求行政賠償?shù)臋?quán)利。

　　(3)根據(jù)國家賠償法的規(guī)定，受害人取得國家賠償，只能針對(duì)國家機(jī)關(guān)及其工作人員的違法行使職權(quán)造成損害的行為，對(duì)非行政機(jī)關(guān)的行為和行政機(jī)關(guān)的非行政行為以及行政機(jī)關(guān)工作人員與行使職權(quán)無關(guān)的個(gè)人行為不能請(qǐng)求國家賠償，只能請(qǐng)求民事賠償。本案中丁作為火車站售票員，不是國家行政機(jī)關(guān)工作人員，他毆打和電擊甲的行為本不應(yīng)視作行政行為。但由于其電擊甲是在乙、丙二人訊問過程中，在乙、丙二人同意并給予警棍的情況下進(jìn)行的，如果沒有乙、丙二人違法行使職權(quán)的行為，丁便不會(huì)有此行為。所以，丁的行為視為乙、丙二人委托的行為，乙、丙二人應(yīng)對(duì)其行為承擔(dān)責(zé)任。而乙、丙是在行使職權(quán)，對(duì)丁毆打和電擊的行為， 甲應(yīng)請(qǐng)求國家賠償而不是民事賠償。

　　(4) 國家賠償法規(guī)定，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)賠償損失后，應(yīng)當(dāng)責(zé)令有故意或重大過失的工作人員或受委托的組織或個(gè)人承擔(dān)部分或全部賠償費(fèi)用。本案中，乙、丙二人在行使職權(quán)時(shí)，故意毆打、違法電擊甲，非法捆綁甲并示眾10日。因此，他們對(duì)自己故意違法行為造成的損害，應(yīng)承擔(dān)全部賠償費(fèi)用，同時(shí)依法接受行政處分。丁故意電擊甲，由于其行為視為乙、丙二人委托行為，他同樣對(duì)受委托的故意違法行為承擔(dān)賠償費(fèi)用。所以，乙、丙二人所在機(jī)關(guān)對(duì)甲賠償后，應(yīng)向乙、丙以及丁三人追償，并依法對(duì)乙、丙給予行政處分。