11.飛躍公司開發(fā)某殺毒軟件，在安裝程序中作了“本軟件可能存在風(fēng)險(xiǎn)，繼續(xù)安裝視為同意自己承擔(dān)一切風(fēng)險(xiǎn)”的聲明。黃某購買正版軟件，安裝時(shí)同意了該聲明。該軟件誤將操作系統(tǒng)視為病毒而刪除，導(dǎo)致黃某電腦癱瘓并丟失其所有的文件。下列哪一選項(xiàng)是正確的?

　　A.因黃某同意飛躍公司的免責(zé)聲明，可免除飛躍公司的賠償責(zé)任

　　B.黃某有權(quán)要求飛躍公司承擔(dān)賠償責(zé)任

　　C.黃某有權(quán)依據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》獲得雙倍賠償

　　D.黃某可同時(shí)提起侵權(quán)之訴和違約之訴

　　答案：B

　　解析：《合同法》第40條規(guī)定，格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。由此，飛躍公司在安裝程序中作出的“本軟件可能存在風(fēng)險(xiǎn)，繼續(xù)安裝視為同意自己承擔(dān)一切風(fēng)險(xiǎn)”的聲明屬于格式條款，無效，黃某不受其約束，因此A是錯(cuò)誤的，B是正確的。《合同法》第113條第2款規(guī)定，經(jīng)營者對消費(fèi)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定承擔(dān)損害賠償責(zé)任。由此我們知道，消費(fèi)者獲得雙倍賠償?shù)那疤崾墙?jīng)營者存在欺詐行為，而本題中飛躍公司并無欺詐行為，黃某無權(quán)獲得雙倍賠償，所以C是錯(cuò)誤的。該軟件質(zhì)量存在瑕疵，黃某有權(quán)提起違約之訴;該軟件運(yùn)行中誤將操作系統(tǒng)視為病毒而刪除，導(dǎo)致黃某電腦癱瘓并丟失其所有的文件，構(gòu)成對黃某財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害，黃某有權(quán)提起侵權(quán)之訴。但是根據(jù)《合同法》第122條規(guī)定，因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律請求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，也就是說，黃某可以在違約之訴和侵權(quán)之訴中選擇一個(gè)，而不能同時(shí)提起，所以D是錯(cuò)誤的。本題正確答案是B.

　　12.甲搬家公司指派員工郭某為徐某搬家，郭某擔(dān)心人手不夠，請同鄉(xiāng)蒙某幫忙。搬家途中，因郭某忘記拴上車廂擋板，蒙某從車上墜地受傷。下列哪一選項(xiàng)是正確的?

　　A.應(yīng)由郭某承擔(dān)賠償責(zé)任

　　B.應(yīng)由甲公司承擔(dān)賠償責(zé)任

　　C.應(yīng)由甲公司與郭某承擔(dān)連帶責(zé)任

　　D.應(yīng)由甲公司與徐某承擔(dān)連帶責(zé)任

　　答案：C

　　解析：《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第9條規(guī)定，雇員在從事雇傭活動(dòng)中致人損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任;雇員因故意或者重大過失致人損害的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，可以向雇員追償。本題中，郭某作為甲公司的雇員，在從事搬家活動(dòng)中致人損害的，應(yīng)該由甲公司承擔(dān)賠償責(zé)任;但是因?yàn)楣�某本身也有重大過失，所以應(yīng)該和甲公司一起承擔(dān)連帶責(zé)任，答案C是正確的。

　　13.文某在倒車時(shí)操作失誤，撞上馮某新買的轎車，致其嚴(yán)重受損。馮某因處理該事故而耽誤了與女友的約會，并因此爭吵分手。文某同意賠償全部的修車費(fèi)用，但馮某認(rèn)為自己的愛車受損并失去了女友，內(nèi)心十分痛苦，要求文某賠一部新車并賠償精神損害。下列哪一選項(xiàng)是正確的?

　　A.文某應(yīng)當(dāng)賠償馮某一部新車

　　B.文某應(yīng)向馮某支付精神損害撫慰金

　　C.文某應(yīng)向馮某賠禮道歉

　　D.法院不應(yīng)當(dāng)支持馮某的精神損害賠償請求

　　答案：D

　　解析：《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第4條，具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品，因侵權(quán)行為而永久性滅失或者毀損，物品所有人以侵權(quán)為由，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理。本題中，馮某的車不是具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品，而且也并非永久性滅失或者毀損，他因此要求文某賠償精神損失是不可以的，所以法院不予支持;但是馮某的車被文某撞壞，可以要求文某承擔(dān)全部的修車費(fèi)用，賠償一輛新車沒有必要，所以本題A是錯(cuò)誤的，應(yīng)該是選擇D.

　　14.某媒體未征得艾滋病孤兒小蘭的同意，發(fā)表了一篇關(guān)于小蘭的報(bào)道，將其真實(shí)姓名、照片和患病經(jīng)歷公之于眾。報(bào)道發(fā)表后，隱去真實(shí)身份開始正常生活的小蘭再次受到歧視和排斥。下列哪一選項(xiàng)是正確的?

　　A.該媒體的行為不構(gòu)成侵權(quán)

　　B.該媒體侵犯了小蘭的健康權(quán)

　　C.該媒體侵犯了小蘭的姓名權(quán)

　　D.該媒體侵犯了小蘭的隱私權(quán)

　　答案：D

　　解析：健康權(quán)是指自然人依法享有的保持其自身及其器官以至身體整體的功能安全為內(nèi)容的人格權(quán)，本題中媒體對小蘭的報(bào)道并未侵害到小蘭的健康，因此B項(xiàng)錯(cuò)誤。姓名權(quán)是自然人依法享有的決定、使用、改變自己姓名并排除他人侵害的權(quán)利�！睹穹ㄍ▌t》第99條第1款規(guī)定：“公民享有姓名權(quán)，有權(quán)決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒�！北绢}中媒體的行為不構(gòu)成“干涉、盜用、假冒”，未侵犯小蘭的姓名權(quán)，因此C項(xiàng)錯(cuò)誤。隱私權(quán)是指自然人不愿公開或讓他人知悉個(gè)人秘密的權(quán)利。媒體的報(bào)道公開了小蘭的隱私，對其造成了較大的損害，構(gòu)成了對其隱私權(quán)的侵犯。因此A項(xiàng)錯(cuò)誤，D項(xiàng)正確。

　　15.甲與乙簽訂協(xié)議，約定甲將其房屋贈與乙，乙承擔(dān)甲生養(yǎng)死葬的義務(wù)。后乙拒絕扶養(yǎng)甲，并將房屋擅自用作經(jīng)營活動(dòng)，甲遂訴至法院要求乙返還房屋。下列哪一選項(xiàng)是正確的?

　　A.該協(xié)議是附條件的贈與合同

　　B.該協(xié)議在甲死亡后發(fā)生法律效力

　　C.法院應(yīng)判決乙向甲返還房屋

　　D.法院應(yīng)判決乙取得房屋所有權(quán)

　　答案：C

　　解析：《合同法》第45條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效。附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效�！钡�是遺贈扶養(yǎng)協(xié)議自依法簽訂時(shí)生效，所以不是附條件的贈與合同，A是錯(cuò)誤的。遺贈扶養(yǎng)協(xié)議具有生前行為和死后行為雙重屬性，一經(jīng)有效成立，就對協(xié)議雙方產(chǎn)生約束力，遺贈方和扶養(yǎng)方都應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，所以B是錯(cuò)誤的�！独^承法》第21條遺囑繼承或者遺贈附有義務(wù)的，繼承人或者受遺贈人應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)。沒有正當(dāng)理由不履行義務(wù)的，經(jīng)有關(guān)單位或者個(gè)人請求，人民法院可以取消他接受遺產(chǎn)的權(quán)利�！独^承法》解釋第56條規(guī)定，扶養(yǎng)人或集體組織與公民訂有遺贈扶養(yǎng)協(xié)議，扶養(yǎng)人或集體組織無正當(dāng)理由不履行，致協(xié)議解除的，不能享有受遺贈的權(quán)利，其支付的供養(yǎng)費(fèi)用一般不予補(bǔ)償;遺贈人無正當(dāng)理由不履行，致協(xié)議解除的，則應(yīng)償還扶養(yǎng)人或集體組織已支付的供養(yǎng)費(fèi)用。由此，本題中，乙無正當(dāng)理由拒絕履行扶養(yǎng)義務(wù)，經(jīng)過甲訴請，法院應(yīng)該判決乙返還甲的房屋，答案C是正確的，D是錯(cuò)誤的。

　　16.小學(xué)生小杰和小濤在學(xué)校發(fā)生打斗，在場老師陳某未予制止。小杰踢中小濤腹部，致其脾臟破裂。下列哪一選項(xiàng)是正確的?

　　A.陳某未盡職責(zé)義務(wù)，應(yīng)由陳某承擔(dān)賠償責(zé)任

　　B.小杰父母的監(jiān)護(hù)責(zé)任已轉(zhuǎn)移到學(xué)校，應(yīng)由學(xué)校承擔(dān)賠償責(zé)任

　　C.學(xué)校和小杰父母均有過錯(cuò)，應(yīng)由學(xué)校和小杰父母承擔(dān)連帶賠償責(zé)任

　　D.學(xué)校存在過錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)與其過錯(cuò)相應(yīng)的補(bǔ)充賠償責(zé)任考點(diǎn)：

　　答案：D

　　解析：陳某只是學(xué)校的一名老師，屬于法人的工作人員，如果陳某未盡到自己的職責(zé)造成了學(xué)生的損害，應(yīng)由學(xué)校而不是陳某對該學(xué)生承擔(dān)責(zé)任。因此A項(xiàng)錯(cuò)誤�！睹穹ㄍ▌t》第133條第1款規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任。監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以適當(dāng)減輕他的民事責(zé)任�！毙〗艿母改甘切〗艿姆ǘ� 監(jiān)護(hù)人，理應(yīng)對小杰的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任。小杰在學(xué)校上學(xué)并不意味著監(jiān)護(hù)職責(zé)的轉(zhuǎn)移。因此B項(xiàng)錯(cuò)誤�！度松頁p害賠償司法解釋》第7條規(guī)定：“對未成年人依法負(fù)有教育、管理、保護(hù)義務(wù)的學(xué)校、幼兒園或者其他教育機(jī)構(gòu)，未盡職責(zé)范圍內(nèi)的相關(guān)義務(wù)致使未成年人遭受人身損害，或者未成年人致他人人身損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與其過錯(cuò)相應(yīng)的賠償責(zé)任。第三人侵權(quán)致未成年人遭受人身損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。學(xué)校、幼兒園等教育機(jī)構(gòu)有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充賠償責(zé)任�！笨梢�，學(xué)校的責(zé)任并非連帶責(zé)任，C項(xiàng)錯(cuò)誤，D項(xiàng)正確。

　　(2006年)

　　17.下列哪種情形成立民事法律關(guān)系?

　　A.甲與乙約定某日商談合作開發(fā)房地產(chǎn)事宜

　　B.甲對乙說：如果你考上研究生，我就嫁給你

　　C.甲不知乙不勝酒力而極力勸酒，致乙酒精中毒住院治療

　　D.甲應(yīng)同事乙之邀前往某水庫游泳，因抽筋溺水身亡

　　答案及解析：C.

　　解析： 《民法通則》第2條規(guī)定，中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。民法調(diào)整的平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系可總稱為民事關(guān)系，民事關(guān)系是一種社會生活關(guān)系，但并非所有的社會生活關(guān)系都是民法調(diào)整的對象，只有民法所規(guī)定的才受民法所調(diào)整，其他的社會生活關(guān)系受道德、習(xí)慣等的調(diào)整。其中C項(xiàng)因甲的勸酒而導(dǎo)致乙酒精中毒住院治療所產(chǎn)生的侵權(quán)損害賠償關(guān)系受民法所調(diào)整，故C項(xiàng)正確。A項(xiàng)雖然與合同相關(guān)，但只是商談，并沒有進(jìn)入締約階段;BD項(xiàng)屬于愛情、友情等領(lǐng)域，都不受民法所調(diào)整。

　　18.甲被法院宣告死亡，甲父乙、甲妻丙、甲子丁分割了其遺產(chǎn)。后乙病故，丁代位繼承了乙的部分遺產(chǎn)。丙與戊再婚后因車禍遇難，丁、戊又分割了丙的遺產(chǎn)�，F(xiàn)甲重新出現(xiàn)，法院撤銷死亡宣告。下列哪種說法是正確的?

　　A.丁應(yīng)將其從甲、乙、丙處繼承的全部財(cái)產(chǎn)返還給甲

　　B.丁只應(yīng)將其從甲、乙處繼承的全部財(cái)產(chǎn)返還給甲

　　C.戊從丙處繼承的全部財(cái)產(chǎn)都應(yīng)返還給甲

　　D.丁、戊應(yīng)將從丙處繼承的而丙從甲處繼承的財(cái)產(chǎn)返還給甲

　　答案及解析：D 《民法通則》第25條規(guī)定，被撤銷死亡宣告的人有權(quán)請求返還財(cái)產(chǎn)。依照繼承法取得他的財(cái)產(chǎn)的公民或者組織，應(yīng)當(dāng)返還原物;原物不存在的，給予適當(dāng)補(bǔ)償。因此本題中，丁繼承的甲的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)返還，丁、戊從丙處繼承的財(cái)產(chǎn)因?yàn)槭潜麖募滋幚^承的，所以返還給甲。另外，丁從乙處代位繼承取得的財(cái)產(chǎn)，由于代位繼承實(shí)際上是繼承了甲應(yīng)當(dāng)繼承的份額，所以在甲被撤銷死亡宣告后應(yīng)返還給甲，故A、B、C項(xiàng)錯(cuò)誤，D項(xiàng)正確。

　　19.關(guān)于企業(yè)法人對其法定代表人行為承擔(dān)民事責(zé)任的下列哪一表述是正確的?

　　A.僅對其合法的經(jīng)營行為承擔(dān)民事責(zé)任

　　B.僅對其符合法人章程的經(jīng)營行為承擔(dān)民事責(zé)任

　　C.僅對其以法人名義從事的經(jīng)營行為承擔(dān)民事責(zé)任

　　D.僅對其符合法人登記經(jīng)營范圍的經(jīng)營行為承擔(dān)民事責(zé)任

　　答案及解析：C 《民法通則》第43條規(guī)定，企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動(dòng)，承擔(dān)民事責(zé)任。《合同法》第50條規(guī)定，法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。因此，只要企業(yè)的法定代表人以法人名義從事經(jīng)營活動(dòng)，即使超越法人章程的規(guī)定，只要第三人是善意的，也應(yīng)認(rèn)定企業(yè)法人對其法定代表人的越權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任。所以C是正確的。A項(xiàng)中，企業(yè)法人對他的法定代表人不合法的經(jīng)營行為也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。B項(xiàng)中由于法人章程是內(nèi)部規(guī)定，不足以對抗不了解其章程規(guī)定的第三人，所以對于法定代表人超出章程規(guī)定范圍的經(jīng)營行為，如果不能證明第三人是明知的，仍然要承擔(dān)民事責(zé)任。D項(xiàng)是錯(cuò)誤的，超出法人登記經(jīng)營范圍的經(jīng)營行為只有不是違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的是有效的。

　　20.甲欠丙800元到期無力償還，乙替甲還款，并對甲說：“這800元就算給你了�！奔追Q將來一定奉還。事后甲還了乙500元。后二人交惡，乙要求甲償還余款300元，甲則以乙已送自己800元為由要求乙退回500元。下列哪種說法是正確的?

　　A.甲應(yīng)再還300元

　　B.乙應(yīng)退回500元

　　C.乙不必退回甲500元，甲也不必再還乙300元

　　D.乙應(yīng)退還甲500元及銀行存款同期利息

　　答案及解析：A 乙替甲還款后，丙對甲的債權(quán)轉(zhuǎn)移給乙，而乙所說的“這800元就算給你了”屬于贈與的意思表示，但贈與是合同行為，需要取得受贈人的同意才能發(fā)生法律效力。甲說將來“一定奉還”，實(shí)際是對乙贈與的意思表示的否定。所以贈與合同沒有成立。乙代甲清償錢款后成為借款合同當(dāng)事人，因此甲償還500元的行為有效，乙無需返還，甲還需再還300元。另外依《合同法》211條，未約定利息視為不支付利息。所以乙不必退還銀行同期存款利率，所以A項(xiàng)是正確的。