【案例二】
【案情】
張龍、趙虎、王朝、馬漢、展昭、白玉堂六人計劃共同發(fā)起設立百盛有限公司經(jīng)營電 腦銷售。張龍出資l000萬元;趙虎出資100萬元,其將出資款項轉人公司賬戶驗資后又轉出;王朝用價值100萬元的庫房出資,因其串通好漢資產(chǎn)評估事務所而將房屋評估為200萬元;馬漢用非法挪用的資金200萬元出資;展昭出資400萬元;白玉堂出資600萬元。2007年1月,張龍以自己名義為籌建中的公司向春風公司購買辦公設備花費10萬元。2007年2月,趙虎以“百盛公司籌建處”名義向夏雨公司購人一輛汽車花費20萬元。2007年3月,百盛公司經(jīng)過工商登記正式成立,首次股東會上選舉展昭為執(zhí)行董事,不設董事會;聘任白玉堂為財務總監(jiān)。
2009年4月,公司股東會為節(jié)省人手決定由展昭兼任監(jiān)事。2009年5月,白玉堂未經(jīng)公司同意利用職務之便給其弟白玉湯開設的電腦銷售公司提供商業(yè)信息,幫助白玉湯銷售電
腦200臺并獲得好處費2萬元。2009年6月,展昭好友包某請求公司向其分紅,因為他和展昭簽有代持股協(xié)議,包某才是實際出資人。公司認為展昭已經(jīng)被記載在股東名冊上并進行了工商登記,遂拒絕了包某的請求。2009年7月,白玉堂的競業(yè)行為被發(fā)現(xiàn),其他股東礙于情面對此置若罔聞,只有張龍憤憤不平打算提起訴訟。2009年8月,對公司感到心灰意冷的張龍欲將股權對外進行轉讓,只是始終無人接手。同月,公司發(fā)現(xiàn)白玉堂尚有100萬元出資未繳付,向其催繳時白玉堂回復已過訴訟時效無須再繳付。因為股東之間矛盾重重,百盛公司自2009年5月至今一直沒有再召開股東會。
請回答以下問題:
不能成立?
2.春風公司和夏雨公司應向誰請求清償債務?
3.2009年4月的股東會決議可有違法之處?
4.白玉堂競業(yè)行為的后果是什么?張龍可對其提起何種訴訟7
5.包某的主張是否成立?如發(fā)生股東資格糾紛應以誰為被告?
6.張龍對外轉讓股權應經(jīng)過何種程序?如其始終無法找到受讓人可通過何種方法擺脫公司?
7.白玉堂可否以訴訟時效作為抗辯不再繳付出資?填
【答案解析】
【答案】
1.趙虎的行為構成抽逃出資,應由公司登記機關責令改正,處以所抽逃出資金額5%以上15%以下的罰款。王朝應向公司補繳出資差額,公司設立時的其他股東對此承擔連帶責任,好漢資產(chǎn)評估事務所在出資不實的范圍內(nèi)向公司進行賠償。馬漢的出資資金來源不合法,但出資有效,法院將拍賣其股權收繳轉讓款。股東出資瑕疵不影響股東資格的取得和公司的成立。
2.春風公司應向張龍?zhí)岢稣埱螅诠境闪⒑笠部梢韵虬偈⒐咎岢稣埱?夏雨公司應向成立后的百盛公司提出請求。
3.董事不能兼任監(jiān)事。
4.白玉堂應將好處費上交公司,公司對其行使歸入權,其幫助白玉湯簽訂的銷售合同仍然有效。張龍可對其提起股東代表訴訟。
5.包某的主張成立,股東名冊和工商登記不能****代持股協(xié)議的效力。股東資格確認糾紛應以公司為被告。
6.張龍對外轉讓股權應經(jīng)其他股東過半數(shù)同意,其他股東在同等條件下有優(yōu)先購買權。如其始終無法找到受讓人可進行司法解散。
7.不可以。
【解析】
l.《公司法解釋(三)》第l2條規(guī)定,公司成立后,公司、股東或者公司債權人以相關股東的行為符合下列情形之一且損害公司權益為由,請求認定該股東抽逃出資的,人民法院應予支持:(1)將出資款項轉入公司賬戶驗資后又轉出;(2)通過虛構債權債務關系將其出資轉出;(3)制作虛假財務會計報表虛增利潤進行分配;(4)利用關聯(lián)交易將出資轉出;(5)其他未經(jīng)法定程序將出資抽回的行為。本題中趙虎的行為屬于第1種情形,屬于抽逃出資行為!豆痉ā返201條規(guī)定,公司的發(fā)起人、股東在公司成立后,抽逃其出資的,由公司登記機關責令改正,處以所抽逃出資金額5%以上15%以下的罰款。《公司法解釋(三)》第l3條規(guī)定,股東不按照規(guī)定繳納出資的,除向公司補繳出資差額外,公司設立時的其他股東對此承擔連帶責任。《公司法》第208條第3款規(guī)定,承擔資產(chǎn)評估、驗資或者驗證的機構因其出具的評估結果、驗資或者驗證證明不實,給公司債權人造成損失的,除能夠證明自己沒有過錯的外,在其評估或者證明不實的金額范圍內(nèi)承擔賠償責任。因此,王朝應向公司補繳出資差額,公司設立時的其他股東對此承擔連帶責任,好漢資產(chǎn)評估事務所在出資不實的范圍內(nèi)向公司進行賠償。《公司法解釋(三)》第7條第4款規(guī)定,以貪污、受賄、侵占、挪用等違法犯罪所得的貨幣出資后取得股權的,對違法犯罪行為予以追究、處罰時,應當采取拍賣或者變賣的方式處置其股權。馬漢的出資資金來源不合法,但出資有效,法院將拍賣其股權收繳轉讓款。我國對公司的成立采取形式有效原則,即只要進行了工商登記就認為公司成立,股東出資有瑕疵不影響股東資格的取得和公司的成立。
2.《公司法解釋(三)》第2條規(guī)定,發(fā)起人為設立公司以自己名義對外簽訂合同,合同相對人請求該發(fā)起人承擔合同責任的,人民法院應予支持。公司成立后對前款規(guī)定的合同予以確認,或者已經(jīng)實際享有合同權利或者履行合同義務,合同相對人請求公司承擔合同責任的,人民法院應予支持。該法第3條規(guī)定,發(fā)起人以設立中公司名義對外簽訂合同,公司成立后合同相對人請求公司承擔合同責任的。人民法院應予支持。公司成立后有證據(jù)證明發(fā)起人利用設立中公司的名義為自己的利益與相對人簽訂合同,公司以此為由主張不承擔合同責任的,人民法院應予支持,但相對人為善意的除外。因此,春風公司應向張龍?zhí)岢稣埱,在公司成立后也可以向百盛公司提出請?夏雨公司應向成立后的百盛公司提出請求。
3.《公司法》第52條第3款規(guī)定,董事、高級管理人員不得兼任監(jiān)事。因此,2009年4月,公司股東會為節(jié)省人手決定由展昭兼任監(jiān)事的行為是違法的。
4.《公司法》第149條規(guī)定,董事、高級管理人員不得有下列行為:(1)挪用公司資金;(2)將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲;(3)違反公司章程的規(guī)定,未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意,將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔保;(4)違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意,與本公司訂立合同或者進行交易;(5)未經(jīng)股東會或者股東大會同意,利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會,自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務;(6)接受他人與公司交易的傭金歸為己有;(7)擅自披露公司秘密;(8)違反對公司忠實義務的其他行為。董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應當歸公司所有。因此,本題中,白玉堂的行為屬于第5項規(guī)定的競業(yè)禁止,公司對其違法取得收入行使歸入權,白玉堂應將好處費上交公司。但其幫助白玉湯簽訂的銷售合同仍然有效!豆痉ā返趌52條規(guī)定,董事、高級管理人員有本法第150條規(guī)定的情形的,有限責任公司的股東、股份有限公司連續(xù)l80日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東,可以書面請求監(jiān)事會或者不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟;監(jiān)事有本法第’150條規(guī)定的情形的,前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。監(jiān)事會、不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事,或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟,或者自收到請求之日起30 日內(nèi)未提起訴訟,或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的,前款規(guī)定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權益,給公司造成損失的,本條第1款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。因此,張龍可對其提起股東代表訴訟。
5.《公司法解釋(三)》第25條第2款規(guī)定,前款規(guī)定的實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發(fā)生爭議,實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的,人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資****利的,人民法院不予支持。該法第22條規(guī)定,當事人向人民法院起訴請求確認其股東資格的,應當以公司為被告,與案件爭議股權有利害關系的人作為第三人參加訴訟。因此,包某的主張成立,股東名冊和工商登記不能****代持股協(xié)議的效力。股東資格確認糾紛應以公司為被告。
6.《公司法》第72條第2款規(guī)定,股東向股東以外的人轉讓股權,應當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意,其他股東自接到書面通知之日起滿30日未答復的,視為同意轉讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉讓的,不同意的股東應當購買該轉讓的股權;不購買。的,視為同意轉讓。第3款規(guī)定,經(jīng)股東同意轉讓的股權,在同等條件下,其他股東有優(yōu)先購買權。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權的,協(xié)商確定各自的購買比例;協(xié)商不成的,按照轉讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權!豆痉ā返趌83條規(guī)定,公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難,繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失,通過其他途徑不能解決的,持有公司全部股東表決權百分之十以上的股東,可以請求人民法院解散公司。
7.《公司法解釋(三)》第20條第l款規(guī)定,公司股東未履行或者未全面履行出資義務或者抽逃出資,公司或者其他股東請求其向公司全面履行出資義務或者返還出資,被告股東以訴訟時效為由進行抗辯的,人民法院不予支持。因此,白玉堂不能以訴訟時效作為抗辯不再繳付出資。