五、論述題

　　1、(1)代理人應在代理權限范圍內(nèi)行使代理權，不得無權代理。代理人只有在代理權限范圍內(nèi)進行的民事活動，才能被看作是被代理人的行為，由被代理人承擔代理行為的法律后果。代理人非經(jīng)被代理人的同意，不得擅自擴大、變更代理權限。代理人超越或變更代理權限所為的行為，非經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生法律效力，由此給被代理人造成經(jīng)濟損失的，代理人還應承擔賠償責任。

　　(2)代理人應親自行使代理權，不得任意轉(zhuǎn)托他人代理。在委托代理中，代理人與被代理人之間，通常具有人身信賴關系。代理人應親自行使代理權，不得任意轉(zhuǎn)托他人代理;在法定代理中，代理人與被代理人之間多為親屬關系或職務關系，亦應親自行使代理權，不得任意轉(zhuǎn)托他人代理;在指定代理中，代理人更應親自行使代理權。只有代理人親自行使代理權，才有利于代理事務的完成。

　　(3)代理人應積極行使代理權，盡勤勉和謹慎的義務。代理人只有積極行使代理權，盡勤勉和謹慎的義務，才能實現(xiàn)和保護被代理人的利益。首先，代理人應認真工作，盡相當?shù)淖⒁饬x務。在法定代理、指定代理和委托代理的無償代理中，代理人行使代理權，必須盡與處理自己事務相同的注意;在有償代理中，代理人應盡善良管理人的注意義務。其次，在委托代理中，代理人應根據(jù)被代理人的指示進行代理活動。由于代理的后果由被代理人承受，被代理人可根據(jù)客觀情況隨時給代理人指示，代理人具有遵守被代理人指示的義務。代理人不遵守被代理人指示，構成代理人過錯。由此給被代理人造成損失的，代理人應承擔賠償責任。再次，代理人應盡報告與保密的義務。若代理人未盡到職責，給被代理人造成損害的，依《民法通則》第66條的規(guī)定，代理人應承擔民事責任。

　　2、(1)表見代理本屬于無權代理，但因本人與無權代理人之間的關系，具有外表授權的特征，致使相對人有理由相信行為人有代理權而與其進行民事法律行為，法律使之發(fā)生與有權代理相同的法律效果。(2)表見代理的構成要件：第一，行為人無代理權;第二，有使相對人相信行為人具有代理權的事實或理由;第三，相對人為善意;第四，行為人與相對人之間的民事行為應具備民事法律行為成立的有效要件。(4)表見代理的效力：表見代理對本人產(chǎn)生有權代理的效力，即在相對人與本人之間產(chǎn)生民事法律關系，本人應受表見代理人與相對人之間實施的民事法律行為的約束，享有該行為設定的權利和履行該行為約定的義務。本人不得以無權代理為抗辯，不得以行為人具有故意或過失為理由而拒絕承受表見代理的后果，也不得以自己沒有過失作為抗辯。表見代理對相對人來說，既可主張狹義無權代理，也可主張成立表見代理。如果相對人認為向無權代理人追究責任更為有利，則可主張狹義無權代理，向無權代理人追究責任;相對人也可以主張成立表見代理，向本人追究責任。相對人對此享有選擇權。

　　六、案例分析題

　　1、(1)《民法通則》第63條規(guī)定：“依照法律規(guī)定或者按照雙方當事人約定，應當由本人實施的民事法律行為，不得代理”。本案中合同約定由趙某創(chuàng)作全部20副對聯(lián)的行為是不得代理的行為，因為該行為具有極強的人身性，應當由行為人本人親自完成。趙某無權委托他人代為履行。

　　(2)趙某兒子的行為的不屬于無權代理。無權代理是指沒有代理權而以他人的名義進行代理活動的民事行為，它包括沒有代理權、超越代理權或代理權終止后的代理行為。無權代理經(jīng)被代理人追認可以產(chǎn)生代理效果。但是不得代理的法律行為是不能由他人代理的行為，即使有合法的委托也不行，這些行為主要是具有人身屬性的行為、違法行為或法律規(guī)定及合同約定的不得代理的行為。

　　2、(1)甲的行為是一種與第三人串通，損害被代理人利益的行為。乙委托甲將草藥帶到上海去賣，而甲卻將草藥賣與丙，這本身就違背了被代理人的意思;甲在出讓草藥的過程中，私下收受了丙給予的好處費，將草藥以低價賣給丙，并相約共同欺騙乙，這就是相互串通，共同損害被代理人乙的利益。

　　(2)我國《民法通則》第66條第3款規(guī)定：“代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責任�！币虼�，本案中甲與第三人丙應對乙的損失承當連帶賠償責任。

　　3、(1)可以。趙某委托錢某代為出售電腦，雙方形成代理權法律關系，但錢某濫用代理權，與孫某惡意串通，損害被代理人趙某的利益，依據(jù)我國《民法通則》第58條規(guī)定，代理人和第三人惡意串通，損害被代理人利益的行為是無效民事行為。孫某不能依據(jù)無效民事行為而取得電腦的所有權，趙某有權基于其對電腦的所有權請求其返還電腦。

　　(2)錢某向周某出售Modem 的行為是無權代理行為，為效力未定行為。趙某沒有委托錢某出售Modem ，因此，錢某以趙某的名義出售Modem 為自始沒有代理權的無權代理行為，其行為效力處于不確定的狀態(tài)：趙某可以追認該行為而使其有效;第三人周某在知道錢某為無權代理之后也可以催告趙某追認或者撤銷該行為。

　　(3)周某享有催告趙某追認此買賣行為或者撤銷該買賣行為的權利。本案中，周某為善意第三人，在狹義無權代理中，善意第三人享有催告權和撤銷權。

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