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2018年司法考試三卷《民事訴訟法》模擬試題一_第2頁

來源:中華考試網(wǎng)   2017-11-20   【

  11. 朱某訴孫某合同糾紛一案,法院判決孫某賠償朱某損失5萬元。孫某拒不履行賠償義務(wù),朱某申請強制執(zhí)行。因無金錢可供執(zhí)行,法院遂將孫某僅有的某項財產(chǎn)拍賣得8萬元。在執(zhí)行中,發(fā)現(xiàn)并查實孫某已將該項財產(chǎn)作為抵押向某銀行貸款6萬元且尚未清償,該銀行現(xiàn)提出行使抵押權(quán)。關(guān)于本案,下列哪一選項是正確的?

  A.某銀行應(yīng)當優(yōu)先受償

  B.朱某應(yīng)當優(yōu)先受償,因其主張權(quán)利在先

  C.某銀行可以直接申請參與分配,與朱某按比例受償

  D.某銀行應(yīng)先行向法院起訴,取得執(zhí)行依據(jù)后再向法院申請參與分配,與朱某按比例受償

  答案:A

  解析:《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第40條規(guī)定,人民法院對被執(zhí)行人所有的其他人享有抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)或留置權(quán)的財產(chǎn),可以采取查封、扣押措施。財產(chǎn)拍賣、變賣后所得價款,應(yīng)當在抵押權(quán)人、質(zhì)押權(quán)人或留置權(quán)人優(yōu)先受償后,其余額部分用于清償申請執(zhí)行人的債權(quán)。根據(jù)規(guī)定可知,銀行應(yīng)當優(yōu)先受償,故本題的正確答案是A.

  12.在民事訴訟普通程序中,根據(jù)有關(guān)司法解釋,關(guān)于舉證期限,下列哪一選項是正確的?

  A.舉證期限只能由法院指定

  B.舉證期限可以由當事人協(xié)商確定,不需法院認可

  C.當事人在舉證期限內(nèi)提交證據(jù)確有困難的,可以在舉證期限屆滿之后申請延長

  D.法院指定的舉證期限不得少于30日

  答案:D

  解析:《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第33條,人民法院應(yīng)當在送達案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的同時向當事人送達舉證通知書。舉證通知書應(yīng)當載明舉證責(zé)任的分配原則與要求、可以向人民法院申請調(diào)查取證的情形、人民法院根據(jù)案件情況指定的舉證期限以及逾期提供證據(jù)的法律后果。舉證期限可以由當事人協(xié)商一致,并經(jīng)人民法院認可。由人民法院指定舉證期限的,指定的期限不得少于三十日,自當事人收到案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的次日起計算,所以D是正確的,A、B是錯誤的。

  第36條規(guī)定,當事人在舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料確有困難的,應(yīng)當在舉證期限內(nèi)向人民法院申請延期舉證,經(jīng)人民法院準許,可以適當延長舉證期限。當事人在延長的舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料仍有困難的,可以再次提出延期申請,是否準許由人民法院決定,所以C是錯誤的。本題正確答案是D.

  13.對民事訴訟法規(guī)定的督促程序,下列哪一選項是正確的?

  A.向債務(wù)人送達支付令時,債務(wù)人拒絕簽收的,法院可以留置送達

  B.向債務(wù)人送達支付令時法院發(fā)現(xiàn)債務(wù)人下落不明的,可以公告送達

  C.支付令送達債務(wù)人之后,在法律規(guī)定的異議期間,支付令不具有法律效力

  D.債務(wù)人對支付令提出異議,通常以書面的形式,但書寫異議書有困難的,也可以口頭提出

  答案:A

  解析:《民訴意見》第220條規(guī)定,向債務(wù)人本人送達支付令,債務(wù)人拒絕接收的,人民法院可以留置送達。因此,A項正確。根據(jù)《民訴意見》第218條的規(guī)定,債務(wù)人下落不明的,不適用督促程序,更不能公告送達。因此,B項錯誤。在法律規(guī)定的異議期內(nèi),支付令具有法律效力。根據(jù)《民訴法》第192條的規(guī)定,如果債務(wù)人在此期間提出書面異議,人民法院裁定終結(jié)督促程序的,支付令自行失效?梢,支付令作出后即具有法律效力。因此,C項錯誤。根據(jù)《民訴意見》第221條的規(guī)定,債務(wù)人的口頭異議無效。因此,異議只能以書面形式提出,而不能口頭提出。因此,D項錯誤。

  14.關(guān)于民事訴訟中的公開審判制度,下列哪一選項是錯誤的?

  A.公開審判制度是指法院審理民事案件,除法律規(guī)定的情況外,審判過程及結(jié)果應(yīng)當向群眾、社會公開

  B.公開審判是指法院審理案件和宣告判決一律公開進行的制度

  C.涉及國家秘密的案件,屬于法定不公開審理的案件

  D.離婚案件,屬于當事人申請不公開審理,法院決定可以不公開審理的案件

  答案:B

  解析:《民事訴訟法》第120條,人民法院審理民事案件,除涉及國家秘密、個人隱私或者法律另有規(guī)定的以外,應(yīng)當公開進行。離婚案件,涉及商業(yè)秘密的案件,當事人申請不公開審理的,可以不公開審理。由此,ACD是正確的;第134條,人民法院對公開審理或者不公開審理的案件,一律公開宣告判決。由此,B的說法是錯誤的,公開審判并不要求法院審理案件一律公開進行。

  15.關(guān)于涉外民事訴訟,下列哪一選項是正確的?

  A.涉外民事訴訟中的司法豁免是無限的

  B.當事人可以就涉外合同糾紛或者涉外財產(chǎn)權(quán)益糾紛協(xié)議確定管轄法院

  C.涉外民事訴訟中,雙方當事人的上訴期無論是不服判決還是不服裁定一律都是30日

  D.對居住在國外的外國當事人,可以通過我國住該國的使領(lǐng)館代為送達訴訟文書

  答案:B

  解析:我國的司法豁免不是無限的,A的說法錯誤。根據(jù)《民訴法》第244條的規(guī)定,涉外合同或者涉外財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當事人,可以用書面協(xié)議選擇與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院管轄,B的說法是正確的。《民訴意見》第311條規(guī)定,當事人雙方分別居住在我國領(lǐng)域內(nèi)和領(lǐng)域外,對第一審人民法院判決、裁定的上訴期,居住在我國領(lǐng)域內(nèi)的為民事訴訟法第147條所規(guī)定的期限;居住在我國領(lǐng)域外的為三十日。雙方的上訴期均已屆滿沒有上訴的,第一審人民法院的判決、裁定即發(fā)生法律效力。C項的說法太籠統(tǒng),是錯誤的。根據(jù)《民訴法》第247條的規(guī)定,由使領(lǐng)館代為送達的對象只能是在我國境內(nèi)沒有住所的具有我國國籍的受送達人,而不能是外國當事人,所以D的說法是錯誤的。本題正確答案是B.

  16.甲有兩子乙和丙,甲死亡后留有住房3間。乙乘丙長期外出之機,將3間房屋賣給丁,后因支付房款發(fā)生糾紛,乙將丁訴至法院。在訴訟過程中,丙知道了這一情況,要求參加訴訟。關(guān)于丙在訴訟中的地位,下列哪一選項是正確的?

  A.必要的共同原告

  B.普通的共同原告

  C.有獨立請求權(quán)的第三人

  D.無獨立請求權(quán)的第三人

  答案:C

  解析:這里要注意區(qū)分原告與第三人。所謂原告是指為了維護自己的或自己管理的民事權(quán)益,而以自己名義向法院起訴,從而引起民事訴訟程序發(fā)生的人。共同訴訟人(原告)可以分為必要的共同訴訟人(原告)和普通的共同訴訟人(原告),在共同訴訟中只要原告一方為兩人以上,訴訟標的是同一的或者是同一種類,那么該些人就是共同訴訟人(原告)。第三人分為有獨立請求權(quán)的第三人和無獨立請求權(quán)的第三人。有獨立請求權(quán)的第三人是指對原告和被告爭議的訴訟標的有獨立的請求權(quán),而參加訴訟的人。無獨立請求權(quán)的第三人是指雖然對原告和被告之間爭議的訴訟標的沒有獨立的請求權(quán),但與案件的處理結(jié)果有法律上的厲害關(guān)系而參加訴訟的人。結(jié)合本案,對乙、丁爭議的標的物房屋屬于乙、丙共同共有,乙擅自處分,侵害了丙的所有權(quán),其參加訴訟當然不是為了支持乙、丁的訴訟請求,而是主張自己的權(quán)利,他和甲、丙的訴訟標的既不是同一的又不是同種類的,而對乙、丁爭議的訴訟標的物有獨立的請求權(quán),所以丙在訴訟中處于有獨立請求權(quán)的第三人。由此得出ABD選項錯誤,C項正確。

  17.甲與乙系父子關(guān)系,甲起訴乙請求給付贍養(yǎng)費。法院確定開庭審理后,對甲和乙都進行了傳票傳喚。但法院開庭審理時,乙未到庭,也沒有向法院說明理由。在這種情況下,法院如何處理?

  A.應(yīng)延期審理

  B.應(yīng)中止訴訟

  C.可以拘傳乙到庭

  D.可以缺席判決

  答案:A

  解析:《民事訴訟法》第100條規(guī)定,人民法院對必須到庭的被告,經(jīng)兩次傳票傳喚,無正當理由拒不到庭的,可以拘傳。所謂“必須到庭的被告”是指《民訴意見》第112條規(guī)定的負有贍養(yǎng)、撫育、扶養(yǎng)義務(wù)和不到庭就無法查清案情的被告。本題中,乙是負有贍養(yǎng)義務(wù)的被告,所以屬于必須到庭的被告,對乙,經(jīng)過法院兩次傳票傳喚,無正當理由不到庭,可以拘傳;但是本題中,由于題干并沒有說明傳票傳喚的次數(shù),所以一般理解為只傳喚了一次,此時,屬于“企業(yè)可以延期審理的理由”,法院應(yīng)該延期審理,繼續(xù)對乙進行傳票傳喚,如果兩次傳喚之后,乙仍然不到庭,則可以拘傳乙。通過以上分析,本題正確答案是A.

  18.根據(jù)我國訴訟費用制度的有關(guān)規(guī)定,下列哪一選項是正確的?

  A.甲狀告同事侵犯其名譽權(quán),法院因甲主張的事實證據(jù)不足,作出駁回其訴訟請求的判決。法院應(yīng)退還甲預(yù)交的案件受理費

  B.乙因一起債務(wù)糾紛案,二審敗訴,想申請再審,某律師告訴他,當事人申請再審的案件一律不需要交納受理費

  C.丙向法院起訴與丁離婚。雙方經(jīng)法院調(diào)解達成協(xié)議而結(jié)案,法院應(yīng)當減半收取案件受理費

  D.中止訴訟、中止執(zhí)行的案件,已交納的受理費、申請費應(yīng)退還給當事人

  答案:C

  解析:《訴訟費用交納辦法》第8條,下列案件不交納案件受理費:(一)依照民事訴訟法規(guī)定的特別程序?qū)徖淼陌讣?(二)裁定不予受理、駁回起訴、駁回上訴的案件;(三)對不予受理、駁回起訴和管轄權(quán)異議裁定不服,提起上訴的案件;(四)行政賠償案件。第二十七條第二款規(guī)定,第一審人民法院裁定不予受理或者駁回起訴的,應(yīng)當退還當事人已交納的案件受理費,這里不包括駁回訴訟請求。由此,駁回訴訟請求的情況下,當事人起訴時應(yīng)交納訴訟費,駁回后也不應(yīng)該退還,A的說法是錯誤的。第9條,根據(jù)民事訴訟法和行政訴訟法規(guī)定的審判監(jiān)督程序?qū)徖淼陌讣,當事人不交納案件受理費。但是,下列情形除外:(一)當事人有新的證據(jù),足以推翻原判決、裁定,向人民法院申請再審,人民法院經(jīng)審查決定再審的案件;(二)當事人對人民法院第一審判決或者裁定未提出上訴,第一審判決、裁定或者調(diào)解書發(fā)生法律效力后又申請再審,人民法院經(jīng)審查決定再審的案件,所以B是錯誤的。第15條,以調(diào)解方式結(jié)案或者當事人申請撤訴的,減半交納案件受理費,所以C是正確的。第26條中止訴訟、中止執(zhí)行的案件,已交納的案件受理費、申請費不予退還。中止訴訟、中止執(zhí)行的原因消除,恢復(fù)訴訟、執(zhí)行的,不再交納案件受理費、申請費。所以D是錯誤的。本題正確答案是C.

  19.關(guān)于管轄權(quán)異議的表述,下列哪一選項是錯誤的?

  A.當事人對一審案件的地域管轄和級別管轄均可提出異議

  B.通常情況下,當事人只能在提交答辯狀期間提出管轄異議

  C.管轄權(quán)異議成立的,法院應(yīng)當裁定將案件移送有管轄權(quán)的法院;異議不成立的,裁定駁回

  D.對于生效的管轄權(quán)異議裁定,當事人可以申請復(fù)議一次,但不影響法院對案件的審理

  答案:D

  解析:《民事訴訟法》第38條,人民法院受理案件后,當事人對管轄權(quán)有異議的,應(yīng)當在提交答辯狀期間提出。人民法院對當事人提出的異議,應(yīng)當審查。異議成立的,裁定將案件移送有管轄權(quán)的人民法院;異議不成立的,裁定駁回。所以ABC都是正確的,D管轄權(quán)異議,法律沒有固定當事人可以申請復(fù)議,所以D是錯誤的,為應(yīng)選項。

  20.甲的鄰居乙買來建筑材料,準備在房后建一雜物間,甲認為會擋住自己出入的通道,堅決反對。乙不聽。甲向法院起訴,請求法院禁止乙的行為。該訴訟屬于哪類訴?

  A.確認之訴

  B.形成之訴

  C.給付之訴

  D.變更之訴

  答案:C

  解析:按照當事人訴訟請求的目的和內(nèi)容的不同,可以把訴分為確認之訴,給付之訴、變更之訴。確認之訴是指原告請求法院確認與被告之間是否存在某種民事法律關(guān)系的訴。確認之訴的客體為法律關(guān)系。給付之訴,是指原告請求法院判令被告向其履行某種特定給付義務(wù)的訴訟。原告要求被告履行的給付義務(wù)既包括給付一定數(shù)額的貨幣和財產(chǎn),也包括為或不為某種特定的行為。變更之訴又稱形成之訴,是指法院以判決改變或既存的某種法律關(guān)系的訴。據(jù)此,本題中甲請求法院禁止乙的行為屬于給付之訴,因此C項正確。

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糾錯評論責(zé)編:chenzhu
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