【案例三】

　　案情：2007年2月，甲乙丙丁戊五人共同出資設(shè)立北陵貿(mào)易有限責(zé)任公司(簡稱北陵公司)。公司章程規(guī)定：公司注冊資本500萬元;持股比例各20%; 甲、乙各以100萬元現(xiàn)金出資，丙以私有房屋出資，丁以專利權(quán)出資，戊以設(shè)備出資，各折價100萬元;甲任董事長兼總經(jīng)理，負(fù)責(zé)公司經(jīng)營管理;公司前五年 若有利潤，甲得28%，其他四位股東各得18%，從第六年開始平均分配利潤。

　　至2010年9月，丙的房屋仍未過戶登記到公司名下，但事實(shí)上一直由公司占有和使用。

　　公司成立后一個月，丁提出急需資金，向公司借款100萬元，公司為此召開臨時股東會議，作出決議如下：同意借給丁100萬元，借期六個月，每月利息一萬元。丁向公司出具了借條。雖至今丁一直未歸還借款，但每月均付給公司利息一萬元。

　　千山公司總經(jīng)理王五系甲好友，千山公司向建設(shè)銀行借款1，000萬元，借期一年，王五請求北陵公司提供擔(dān)保。甲說：“公司章程規(guī)定我只有300萬元的擔(dān) 保決定權(quán)，超過了要上股東會才行。”王五說：“你放心，我保證一年到期就歸還銀行，到時候與你公司無關(guān)，只是按銀行要求做個手續(xù)�！奔椎K于情面，自己決定 以公司名義給千山公司的貸款銀行出具了一份擔(dān)保函。

　　戊不幸于2008年5月地震中遇難，其13歲的兒子幸存下來。

　　北陵公司欲向農(nóng)業(yè)銀行借款200萬元，以設(shè)備作為擔(dān)保，銀行同意，雙方簽訂了借款合同和抵押合同，但未辦理抵押登記。

　　2010年5月，乙提出欲將其股份全部轉(zhuǎn)讓給甲，甲愿意受讓。

　　2010年7月，當(dāng)?shù)匕l(fā)生洪水災(zāi)害，此時北陵公司的凈資產(chǎn)為120萬元，但尚欠萬水公司債務(wù)150萬元一直未還。北陵公司決定向當(dāng)?shù)氐囊患掖壬茩C(jī)構(gòu)捐款100萬元，與其簽訂了捐贈合同，但尚未交付。

　　問題

　　1.北陵公司章程規(guī)定的關(guān)于公司前五年利潤分配的內(nèi)容是否有效?為什么?

　　【答 案】有效。公司法允許有限公司章程對利潤作出不按出資比例的分配方法。

　　【解 析】《公司法》第35條規(guī)定，股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利;公司新增資本時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資 比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外�？梢姡�公司法允許有限公司章程對利潤作出不按出資比例的分配方法，故北陵公司章程規(guī)定的關(guān)于公司前五 年利潤分配的內(nèi)容有效。

　　2.丙作為出資的房屋未過戶到公司名下，對公司的設(shè)立產(chǎn)生怎樣的后果?在房屋已經(jīng)由公司占有和使用的情況下，丙是否需要承擔(dān)違約責(zé)任?

　　【答 案】不影響公司的有效設(shè)立。丙應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

　　【解 析】第26條第1款規(guī)定，有限責(zé)任公司的注冊資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十， 也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足;其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足�！豆�司法》第28條規(guī)定，股東應(yīng)當(dāng)按期 足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額。股東以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)將貨幣出資足額存入有限責(zé)任公司在銀行開設(shè)的賬戶;以非貨幣財產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦 理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任�？梢�，出資不到位并不影 響公司的設(shè)立，只是股東應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納，并向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。

　　3.丁向公司借款100萬元的行為是否構(gòu)成抽逃注冊資金?為什么?

　　【答 案】不構(gòu)成。經(jīng)過股東會決議，簽訂了借款合同，形成丁對公司的債務(wù)。

　　【解 析】因?yàn)槎∠蚬�司借�?00萬元已經(jīng)過股東會決議，簽訂了借款合同，形成了丁對公司的債務(wù)，不構(gòu)成抽逃注冊資金。

　　4.北陵公司于2010年8月請求丁歸還借款，其請求權(quán)是否已經(jīng)超過訴訟時效?為什么?

　　【答 案】未超過。因?yàn)槎∽鳛閭鶆?wù)人一直在履行債務(wù)。

　　【解 析】《民法通則》第140條規(guī)定，訴訟時效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。本題中，丁雖一直 未歸還借款，但每月均付給公司利息一萬元的行為表明其認(rèn)同借款合同的存在，其主觀上愿意承擔(dān)還款義務(wù)，即同意履行，故訴訟時效中斷，北陵公司于2010年 8月請求丁歸還借款，其請求權(quán)沒有超過訴訟時效。

　　5.北陵公司是否有權(quán)請求法院確認(rèn)其向建設(shè)銀行出具的擔(dān)保函無效?為什么?

　　【答 案】無權(quán)。因保證合同是甲與銀行之間的合同。

　　【解 析】《公司法》第149條第1款第(三)項(xiàng)規(guī)定，董事、高級管理人員不得有下列行為：(三)違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將 公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔(dān)保;第149條第2款規(guī)定，董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。第150條規(guī)定，董 事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任�？梢�，《公司法》對此種行為只是規(guī)定 了產(chǎn)生的利益歸于公司，由于此種行為給公司造成損失的，相應(yīng)人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，而并未規(guī)定此行為無效，故北陵公司無權(quán)請求法院確認(rèn)其向建設(shè)銀行出具的 擔(dān)保函無效。

　　6.戊13歲的兒子能否繼承戊的股東資格而成為公司的股東?為什么?

　　【答 案】能夠。因?yàn)楣�司法并未要求股東為完全行為能力人。

　　【解 析】《公司法》第76條規(guī)定，自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格;但是，公司章程另有規(guī)定的除外�？梢�，《公司法》并未對股東資格的繼承人 作特殊限制性規(guī)定，公司法也并未要求股東為完全行為能力人，故戊13歲的兒子可以繼承戊的股東資格而成為公司的股東。

　　7.如北陵公司不能償還農(nóng)業(yè)銀行的200萬元借款，銀行能否行使抵押權(quán)?為什么?

　　【答 案】能夠。設(shè)備抵押可以不辦理登記。

　　【解 析】《物權(quán)法》第180條規(guī)定，債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財產(chǎn)可以抵押：(一)建筑物和其他土地附著物;(二)建設(shè)用地使用權(quán);(三)以招標(biāo)、拍 賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán);(四)生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品;(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(六)交通運(yùn)輸工具; (七)法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押。第188條規(guī)定，以本法第一百八十條第一款第四項(xiàng)、第六項(xiàng)規(guī)定的財產(chǎn)或者 第五項(xiàng)規(guī)定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立;未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人�？梢姡�北陵公司以設(shè)備作為擔(dān)保，抵押權(quán)自抵押合 同生效時設(shè)立;未經(jīng)登記，只是不得對抗善意第三人，不影響抵押權(quán)的行使，銀行可以行使抵押權(quán)。

　　8.乙向甲轉(zhuǎn)讓股份時，其他股東是否享有優(yōu)先受讓權(quán)?為什么?

　　【答 案】不享有。因?yàn)椴皇菍ν廪D(zhuǎn)讓。

　　【解 析】此處應(yīng)將“股份”改為“股權(quán)”�！豆�司法》第72條規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng) 經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以 上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán);不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個以上股東 主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例;協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定�？梢�， 乙向股東甲轉(zhuǎn)讓股權(quán)不是對外轉(zhuǎn)讓，不需經(jīng)其他股東同意，其他股東也不享有優(yōu)先受讓權(quán)。

　　9.北陵公司與當(dāng)?shù)卮壬茩C(jī)構(gòu)的捐贈合同是否有效?為什么?萬水公司可否請求法院撤銷北陵公司的上述行為?為什么?

　　【答 案】有效。因?yàn)橘浥c合同是諾成合同，雙方當(dāng)事人意思表示一致時即可成立。萬水公司可以請求法院撤銷北陵公司的捐贈行為，因其不履行債務(wù)而無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，損害了萬水公司的利益，符合合同法關(guān)于債的保全撤銷權(quán)的條件。

　　【解 析】《合同法》第74條規(guī)定，因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合 理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人 行使撤銷權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。本題中，北陵公司尚欠萬水公司債務(wù)無力歸還的情況下決定向慈善機(jī)構(gòu)捐款，損害了萬水公司的利益，符合不履行債務(wù)而無 償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的情況，故萬水公司可以請求法院撤銷北陵公司的捐贈行為。

　　【案例四】

　　張某有200萬元資金，打算在煙臺投資設(shè)立一家注冊資本為300萬元左右的餐飲企業(yè)。關(guān)于如何設(shè)立與管理企業(yè)，請回答1-3題。

　　1.張某可以選擇的企業(yè)類型有?( )

　　A.與他人共同出資設(shè)立一家合伙企業(yè)

　　B.單獨(dú)出資設(shè)立一家個人獨(dú)資企業(yè)

　　C.與韓國商人共同設(shè)立一家中外合作經(jīng)營企業(yè)

　　D.與他人共同出資設(shè)立一家股份有限責(zé)任公司

　　答案：AB

　　解析：

　　根據(jù)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，合伙企業(yè)沒有最低或最高注冊資本的限制，本案中，張某打算設(shè)立一家注冊資本為300萬左右的餐飲企業(yè)，從注冊資本上看是不違背合伙企業(yè)法的規(guī)定的。另外缺少的100萬左右可以讓另外一個合伙人出資。因此，A項(xiàng)的企業(yè)類型可選。

　　根據(jù)《個人獨(dú)資企業(yè)法》的規(guī)定，個人獨(dú)資企業(yè)沒有注冊資本的最低或最高限制，同時也沒有實(shí)繳出資的限制，只要出資人申報出資即可，之后的出資額度可以慢 慢繳足。本案中，張某只有200萬的資金，不妨礙其成立一家注冊資本為300萬的個人獨(dú)資企業(yè)，缺少的另外100萬可以事后補(bǔ)足。因此，B項(xiàng)的企業(yè)類型可 選。

　　《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第1條規(guī)定，為了擴(kuò)大對外經(jīng)濟(jì)合作和技術(shù)交流，促進(jìn)外國的企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個人(以下 簡稱外國合作者)按照平等互利的原則，同中華人民共和國的企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織(以下簡稱中國合作者)在中國境內(nèi)共同舉辦中外合作經(jīng)營企業(yè)(以下簡稱合作 企業(yè))，特制定本法。據(jù)此可知，中外合作企業(yè)中的中國合作者要求是中國的企業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)組織，不能是個人。因此，C項(xiàng)錯誤。

　　《公司法》 第81條第3款規(guī)定，股份有限公司注冊資本的最低限額為人民幣五百萬元。法律、行政法規(guī)對股份有限公司注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。據(jù)此可 知，股份有限公司的最低注冊資本是500萬，張某想成立一家注冊資本為300萬左右的企業(yè)，不能采用股份有限公司的類型。因此，D項(xiàng)錯誤。

　　2.如張某擬設(shè)立一家一人有限責(zé)任公司，下列表述正確的是?( )

　　A.注冊資本不能低于50萬元

　　B.可以再參股其他有限公司

　　C.只能由張某本人擔(dān)任法定代表人

　　D.可以再投資設(shè)立一家一人有限責(zé)任公司

　　答案：B

　　解析：本題考核一人有限公司的相關(guān)規(guī)定。

　　《公司法》第59條第1款規(guī)定，一人有限責(zé)任公司的注冊資本最低限額為人民幣十萬元。股東應(yīng)當(dāng)一次足額繳納公司章程規(guī)定的出資額。據(jù)此可知，一人有限責(zé)任公司的最低注冊資本是10萬，而非是50萬。因此，A項(xiàng)錯誤。

　　《公司法》第59條第2款規(guī)定，一個自然人只能投資設(shè)立一個一人有限責(zé)任公司。該一人有限責(zé)任公司不能投資設(shè)立新的一人有限責(zé)任公司。據(jù)此可知，法律僅 限制自然人設(shè)立的一人有限責(zé)任公司不能再設(shè)立新的一人有限責(zé)任公司，但是沒有限制其參股其他有限責(zé)任公司。因此，B項(xiàng)正確，D項(xiàng)錯誤。

　　《公司法》第58條規(guī)定，一人有限責(zé)任公司的設(shè)立和組織機(jī)構(gòu)，適用本節(jié)規(guī)定;本節(jié)沒有規(guī)定的，適用本章第一節(jié)、第二節(jié)的規(guī)定。《公司法》中關(guān)于一人有限責(zé) 任公司一節(jié)中沒有對法定代表人進(jìn)行特殊規(guī)定，因此適用第一節(jié)、第二節(jié)的規(guī)定。另《公司法》第13條規(guī)定，公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí) 行董事或者經(jīng)理擔(dān)任，并依法登記。公司法定代表人變更，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。據(jù)此可知，公司的法定代表人是根據(jù)公司章程確定的，可以由董事長、執(zhí)行董事或經(jīng) 理擔(dān)任。因此，C項(xiàng)錯誤。

　　3.如張某擬設(shè)立一家個人獨(dú)資企業(yè)，下列表述正確的是?( )

　　A.該企業(yè)的名稱中不能含有“公司”字樣

　　B.如張某死亡，其繼承人可以繼承投資人的身份

　　C.如該企業(yè)解散，必須由法院指定的清算人進(jìn)行清算

　　D.該企業(yè)應(yīng)當(dāng)依法繳納企業(yè)所得稅

　　答案：B

　　解析：本題考核個人獨(dú)資企業(yè)的相關(guān)規(guī)定。

　　A項(xiàng)內(nèi)容存在爭議。《個人獨(dú)資企業(yè)》登記管理辦法第6條第2款規(guī)定，個人獨(dú)資企業(yè)的名稱中不得使用“有限”、“有限責(zé)任”或者“公司”字樣。從該條規(guī)定 來看，A項(xiàng)說法是正確的。但輔導(dǎo)用書上的觀點(diǎn)為：獨(dú)資企業(yè)的名稱中不得使用“有限”、“有限責(zé)任”字樣，顯然，本題采用了輔導(dǎo)用書的觀點(diǎn)，故認(rèn)為A項(xiàng)說法 錯誤。

　　《個人獨(dú)資企業(yè)法》第17條規(guī)定，個人獨(dú)資企業(yè)投資人對本企業(yè)的財產(chǎn)依法享有所有權(quán)，其有關(guān)權(quán)利可以依法進(jìn)行轉(zhuǎn)讓或繼承。因此，B項(xiàng)正確。

　　《個人獨(dú)資企業(yè)法》第27條規(guī)定，個人獨(dú)資企業(yè)解散，由投資人自行清算或者由債權(quán)人申請人民法院指定清算人進(jìn)行清算。因此，C項(xiàng)錯誤。

　　《企業(yè)所得稅法》第1條規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)，企業(yè)和其他取得收入的組織(以下統(tǒng)稱企業(yè))為企業(yè)所得稅的納稅人，依照本法的規(guī)定繳納企業(yè)所得稅。

　　個人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)不適用本法。因此，D項(xiàng)錯誤。