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2017年司法考試《刑法》基礎(chǔ)模擬試題(十)_第2頁(yè)

來(lái)源：中華考試網(wǎng) 2016-10-28 【大中小】

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　　【答案解析】

　　1.D。刑法的解釋、罪刑法定原則。A項(xiàng)中甲的解釋屬于當(dāng)然解釋。如果文理解釋的結(jié)論合理，則沒有必要采取論理解釋的方法，B項(xiàng)說(shuō)法錯(cuò)誤。刑法允許有利于被告人的類推解釋，C項(xiàng)說(shuō)法錯(cuò)誤。擴(kuò)大解釋未超出公民預(yù)測(cè)的可能性，故允許不利于被告人的擴(kuò)大解釋。

　　2.D。將汽車解釋為包括作為交通工具使用的大型拖拉機(jī)，顯然是超出了刑法條文的字面含義，是一種擴(kuò)張解釋。所以，D選項(xiàng)是正確答案。

　　3.B。刑法上的因果關(guān)系。因果關(guān)系是客觀的，李某的行為與賈某的死亡之間存在因果關(guān)系，A|C項(xiàng)錯(cuò)誤。高某將宋某推入河中，對(duì)宋某負(fù)有救助義務(wù)。高某拒不救助致宋某死亡，其行為與宋某的死亡之間具有刑法上的因果關(guān)系。B項(xiàng)正確。劉某的重傷是由其自己的行為造成的，D項(xiàng)錯(cuò)誤。

　　4.B。

　　5.D�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》若干問(wèn)題的解釋》第十條在國(guó)際列車上的犯罪，按照我國(guó)與相關(guān)國(guó)家簽訂的有關(guān)管轄協(xié)定確定管轄。沒有協(xié)定的，由犯罪發(fā)生后該列車最初停靠的中國(guó)車站所在地或者目的地的鐵路運(yùn)輸法院管轄。

　　6.D。精神病人不具有刑事責(zé)任能力，他所作出的行為不是違法行為，對(duì)某乙不能造成不法侵害。而正當(dāng)防衛(wèi)正是對(duì)不法侵害人采取的防衛(wèi)行為。如果是正當(dāng)防衛(wèi)，某乙不用被副到屋子里無(wú)路可逃的時(shí)候就可以實(shí)施。題干中說(shuō)到某乙被逼到了無(wú)路可逃，也就是出現(xiàn)了無(wú)法避免的緊急情形，只有以傷害較小利益來(lái)保護(hù)自身的權(quán)益。比較符合緊急避險(xiǎn)。

　　7.A。

　　8.D。犯罪故意、犯罪停止形態(tài)。甲的主觀方面屬于間接故意，間接故意行為以結(jié)果定罪。本案中，甲的行為沒有造成法定的危害后果，所以不構(gòu)成犯罪，D項(xiàng)正確。另外要注意故意傷害罪是結(jié)果犯，不存在未遂。

　　9.A。排除犯罪事由、假想防衛(wèi)、防衛(wèi)過(guò)當(dāng)、意外事件、故意殺人罪、過(guò)失致人死亡罪。乙對(duì)甲沒有不法侵害，甲誤認(rèn)為存在不法侵害而對(duì)乙實(shí)施防衛(wèi)行為，屬于假想防衛(wèi)。假想防衛(wèi)的主觀罪過(guò)形式可能是過(guò)失或者意外事件，A項(xiàng)正確。

　　10.B。根據(jù)刑法第12條，刑法不溯及既往，除非新刑法對(duì)犯罪人有利，即不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕。本案中，1979年刑法與1997年刑法就故意殺人罪定罪處刑標(biāo)準(zhǔn)、法定刑完全相同，因此仍應(yīng)當(dāng)適用犯罪行為當(dāng)時(shí)的1979年刑法。

　　11.B。一般客體是指一切犯罪所共同侵犯的我國(guó)社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系的整體，根據(jù)一般客體無(wú)法進(jìn)行犯罪分類。而直接客體就是某一具體犯罪直接侵犯的社會(huì)關(guān)系，僅僅是闡明該具體犯罪，不能說(shuō)明其他犯罪。犯罪對(duì)象相同的犯罪并不一定就是犯罪性質(zhì)相同的犯罪。因此都不是犯罪分類的依據(jù)。同類客體是指某一類犯罪所共同侵犯的某一類社會(huì)關(guān)系。我國(guó)刑法分則就是按照犯罪侵犯的同類客體，將犯罪分為十大類型，從而形成了完整的刑法分則的科學(xué)體系。

　　12.C。遺棄罪(第261條)，是指對(duì)于年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人，負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的行為。據(jù)此，遺棄罪只能以不作為方式構(gòu)成，因此甲的行為屬于純正的不作為犯。

　　13.D。刑法第18條第3款規(guī)定，尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是可以從輕或者減輕處罰。據(jù)此，選項(xiàng)D應(yīng)選。

　　14.D。法律上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，是指行為人對(duì)自己行為的法律性質(zhì)有不正確的理解。處理法律上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的總原則是：行為人的刑事責(zé)任依法判定，不因主觀上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而發(fā)生變化。因此排除選項(xiàng)A。如果行為人對(duì)犯罪對(duì)象認(rèn)識(shí)的錯(cuò)誤，但是對(duì)犯罪客體認(rèn)識(shí)沒有錯(cuò)誤，則對(duì)刑事責(zé)任不發(fā)生任何影響;據(jù)此，排除選項(xiàng)B。手段的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，不影響罪過(guò)成立，但是如果危害結(jié)果沒有發(fā)生，行為人只負(fù)犯罪未遂的刑事責(zé)任。據(jù)此，排除選項(xiàng)C�？腕w認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的，則依行為人主觀認(rèn)識(shí)的客體種類定罪。比如，甲認(rèn)為乙包中藏有錢財(cái)實(shí)施搶劫，而乙包中實(shí)際藏有手槍，據(jù)此應(yīng)當(dāng)排除甲搶劫槍支罪的故意，即應(yīng)當(dāng)認(rèn)定甲構(gòu)成搶劫罪，而非搶劫槍支罪。因此，選項(xiàng)D應(yīng)選。

　　15.B。選項(xiàng)A屬于為了搶劫制造條件的行為，構(gòu)成犯罪預(yù)備;選項(xiàng)B只是犯意表示，不構(gòu)成犯罪;選項(xiàng)C屬于為了盜竊制造條件的行為，構(gòu)成犯罪預(yù)備;選項(xiàng)D屬于為了搶劫制造條件的行為，也構(gòu)成犯罪預(yù)備。

　　16.B。選項(xiàng)A中，甲的罪過(guò)形式明顯是間接故意(放任)。在間接故意的情形下，按照實(shí)際造成的危害結(jié)果定性，因此選項(xiàng)A應(yīng)該定為故意傷害罪。根據(jù)刑法第238條第2款，非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由，并使用暴力致人死亡的，依照故意殺人罪定罪處罰。因此，選項(xiàng)B應(yīng)選。根據(jù)刑法第239條第1款，以勒索財(cái)物為目的綁架他人的，或者綁架他人作為人質(zhì)，致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，仍按照綁架罪定罪處罰。選項(xiàng)D的行為客觀上危害公共安全，構(gòu)成放火罪。

　　17.D。甲盜用備用輪胎和發(fā)動(dòng)機(jī)的行為，構(gòu)成盜竊罪，這是毋庸置疑的。該行為不構(gòu)成破壞交通工具罪，因?yàn)榧妆I竊發(fā)動(dòng)機(jī)致使該車無(wú)法使用，當(dāng)然也談不上危害公共安全。據(jù)此，選項(xiàng)D應(yīng)選。

　　18.C。奸淫****罪的罪名，已經(jīng)取消，排除選項(xiàng)A。猥褻兒童罪的對(duì)象是不滿14周歲的兒童，猥褻行為既可以是強(qiáng)制性的，也可以是非強(qiáng)制性的;猥褻故意是刺激或滿足性欲，如兒童是****，則男性行為人不具有奸淫的意圖，否則構(gòu)成****罪。因此，選項(xiàng)D排除。《最高人民法院關(guān)于審理****案件有關(guān)問(wèn)題的解釋》中規(guī)定：對(duì)于已滿14周歲不滿16周歲的人與****發(fā)生性關(guān)系，情節(jié)輕微、尚未造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)為是犯罪。在本案，甲男盡管已滿十四周歲，但其與乙女發(fā)生性關(guān)系，確屬自愿且未造成其他嚴(yán)重后果，因此不構(gòu)成****罪，選項(xiàng)C應(yīng)選。

　　19.D。犯罪中止的認(rèn)定和處罰(刑法第24條)。1、認(rèn)定：趙某持刀要割女友的耳朵，算是故意傷害，但在女友哀求下放棄犯罪，屬于在犯罪過(guò)程中自動(dòng)放棄犯罪，成立故意傷害罪的中止。2、處罰：刑法第24條規(guī)定：“對(duì)于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰;造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。”

　　根據(jù)本題的案情，在司法實(shí)踐中是不可能認(rèn)定為犯罪的。假如趙某說(shuō)我只是嚇唬嚇唬而已，或者真的只想嚇唬一下女友。那么憑什么認(rèn)定為故意傷害罪?即使是真的動(dòng)手加害了女友，但沒有造成輕傷以上的結(jié)果，在實(shí)踐中也是定不了罪的。趙某的行為只能證實(shí)是一種威脅、恐嚇行為，對(duì)這種單純的威脅、恐嚇行為我國(guó)刑法沒有規(guī)定為犯罪。所以，從故意傷害罪認(rèn)定的角度，趙某的行為應(yīng)當(dāng)屬于“不處罰”的范圍。這大約是不了解實(shí)務(wù)的人出的題。如果趙某有殺人的故意，則可以成立故意殺人罪的中止。

　　20.D。共犯的成立與轉(zhuǎn)化的搶劫。首先，乙在犯盜竊罪過(guò)程中，為了抗拒抓捕當(dāng)場(chǎng)使用暴力，依法應(yīng)當(dāng)以搶劫罪論處。這也被稱為準(zhǔn)搶劫罪。這個(gè)問(wèn)題相對(duì)簡(jiǎn)單。乙對(duì)丙的暴力作為由盜竊轉(zhuǎn)化為搶劫的事由考慮，故無(wú)需考慮故意傷害的問(wèn)題。其次是一個(gè)較為復(fù)雜的問(wèn)題，就是甲某構(gòu)成乙某搶劫的共犯還是僅僅構(gòu)成盜竊罪?這涉及共犯的認(rèn)定。從共犯成立的一般條件看，必須在主觀上具有共同的故意，這個(gè)共同故意特指故意內(nèi)容在“犯罪性質(zhì)上相同的故意”。由這樣犯罪性質(zhì)相同的故意支配的犯罪行為，才叫共同犯罪行為。這叫“犯罪共同說(shuō)”。意思是共犯在什么東西上共同才叫共犯?犯罪性質(zhì)上共同才叫共犯。根據(jù)此說(shuō)，甲某只有與乙某共同盜竊的故意和行為，沒有使用暴力的行為和故意，不成立乙某搶劫的共犯。從不認(rèn)為共犯的類型看，乙某的行為屬于共同犯罪中的“過(guò)限行為”，即超出了共同盜竊故意的范圍。對(duì)此過(guò)限行為，由實(shí)施者單獨(dú)承擔(dān)罪責(zé)，其他共犯人對(duì)此過(guò)限行為不負(fù)刑事責(zé)任。

　　21.C。刑法的溯及力。本題是刑法溯及力從舊兼從輕原則的適用范圍問(wèn)題。從輕只適用于“未決案”，即法律生效前發(fā)生的未經(jīng)審判或者判決尚未確定的案件。從舊兼從輕原則適用的范圍是：該法規(guī)生效前發(fā)生的并且未決的案件，不適用于已決案。

　　22.B。責(zé)任年齡。路某不滿16周歲，依照第17條的規(guī)定僅對(duì)搶劫罪負(fù)刑事責(zé)任。因此路某僅構(gòu)成搶劫罪(教唆)而對(duì)教唆他人綁架和盜竊均不負(fù)刑事責(zé)任。

　　本題的難點(diǎn)：1.不滿16周歲的人對(duì)綁架罪不負(fù)刑事責(zé)任。如果已滿14不滿16歲的人綁架又殺害人質(zhì)的，依法按故意殺人罪負(fù)刑事責(zé)任。2.教唆犯按照所教唆的犯罪定罪處罰。即教唆他人犯搶劫罪，對(duì)教唆人按照搶劫罪的規(guī)定定罪處罰。

　　23.D。過(guò)于自信過(guò)失與疏忽大意過(guò)失的區(qū)別。根據(jù)案情，憑常識(shí)就可排除故意。因此僅剩下過(guò)于自信過(guò)失與疏忽大意過(guò)失的分辨。區(qū)別要點(diǎn)是看事先有無(wú)預(yù)見。已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免的，是過(guò)于自信過(guò)失;所以過(guò)于自信過(guò)失又稱有認(rèn)識(shí)的過(guò)失。應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見的，是疏忽大意過(guò)失，又稱無(wú)認(rèn)識(shí)的過(guò)失。就本題而言，作為職業(yè)護(hù)士是知道新生嬰兒不可俯臥的，從案情介紹看，該護(hù)士半小時(shí)后又來(lái)查看，似乎表明她意識(shí)到危險(xiǎn)性的，據(jù)此認(rèn)為她事先已經(jīng)預(yù)見行為的危險(xiǎn)性，判斷為過(guò)于自信的過(guò)失。

　　24.D。正當(dāng)防衛(wèi)、防衛(wèi)過(guò)當(dāng)與事后防衛(wèi)的區(qū)別。正當(dāng)防衛(wèi)成立的要件之一是“不法侵害正在進(jìn)行”，即所謂時(shí)間性或緊迫性要件。王某在遭到宋某搶劫時(shí)，將宋某打昏，完全是正當(dāng)防衛(wèi)行為，并且還屬于“無(wú)過(guò)當(dāng)防衛(wèi)”的情形。如果王某的行為到此為止，是正當(dāng)防衛(wèi)。問(wèn)題出在王某在宋某已經(jīng)昏倒，不法侵害已經(jīng)被有效制止的情況下，繼續(xù)加害宋某。這種行為失去了正當(dāng)防衛(wèi)的緊迫性時(shí)間條件，不成立正當(dāng)防衛(wèi)。那么，王某“事后”加害宋某的行為，是否成立防衛(wèi)過(guò)當(dāng)呢?這是最迷惑人的地方。也是本題最要命的考點(diǎn)。成立防衛(wèi)過(guò)當(dāng)其實(shí)也是有條件的，這個(gè)條件和正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件是一樣的，只有一點(diǎn)差別，就是合法性條件，即防衛(wèi)行為明顯超過(guò)了必要的限度造成了重大損害。因此只有當(dāng)行為具備正當(dāng)防衛(wèi)的條件僅僅是缺乏合法性條件的情況下，才有成立防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)膯?wèn)題。如果缺乏正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件之一的，如時(shí)間條件(不法侵害正在進(jìn)行)、對(duì)象條件(不法侵害人)、主觀條件(防衛(wèi)目的)不僅不能成立正當(dāng)防衛(wèi)而且也不成立防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)�。事后防衛(wèi)行為就是故意犯罪，連防衛(wèi)過(guò)當(dāng)也不成立。行為人遭受不法侵害的事實(shí)，只能作為酌定情節(jié)考慮，如義憤、激動(dòng)等等，不享受防衛(wèi)過(guò)當(dāng)法定寬大的量刑情節(jié)。

　　結(jié)合到本題，就是把把王某前面的正當(dāng)防衛(wèi)行為與事后的加害行為，分開評(píng)價(jià)。不因?yàn)榍懊娴男袨閷儆谡?dāng)防衛(wèi)，而決定后面的加害行為也是正當(dāng)防衛(wèi)的或防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。也不因?yàn)楹竺娴募雍π袨槭欠缸锒裾J(rèn)前面的行為的正當(dāng)性。只不過(guò)前面的行為是正當(dāng)?shù)模蛔肪控?zé)任。后面的行為是犯罪，當(dāng)然要追究刑事責(zé)任。

　　25.B。防衛(wèi)方面的特殊問(wèn)題。即預(yù)先安置防衛(wèi)裝置造成損害結(jié)果的，如何定性?對(duì)此，尚無(wú)定說(shuō)。從正當(dāng)防衛(wèi)的基本原理上分析，關(guān)鍵看“防衛(wèi)裝置”是否保持在法律能夠允許的限度內(nèi)。本題稱“防衛(wèi)裝置”，猜測(cè)起來(lái)大約還算是合理的。另外從僅僅造成輕傷結(jié)果來(lái)看，也沒有超出社會(huì)能夠容忍的限度。加上乙的行為相當(dāng)嚴(yán)重，是撬門侵入住宅。所以，認(rèn)為是正當(dāng)防衛(wèi)大概還是可以接受的。

　　另外，從本題選項(xiàng)的關(guān)系上分析，唯一可選的答案是B.因?yàn)橹挥羞x擇正當(dāng)防衛(wèi)，才能同時(shí)排除其它選項(xiàng)，滿足單項(xiàng)選擇題只有一個(gè)選項(xiàng)是正確的要求。如果選擇B.選項(xiàng)以外的選項(xiàng)，都會(huì)出現(xiàn)2個(gè)以上的正確答案：如選擇C項(xiàng)，則A和D二者必有一個(gè)能成立。如選擇A或D，則C同時(shí)成立。因?yàn)锳或D的成立，是以C成立為前提的。

　　正當(dāng)防衛(wèi)的要件之一是緊迫性，因此如果預(yù)先安放“危險(xiǎn)裝置”，超出了合理的限度，是不能成立正當(dāng)防衛(wèi)。應(yīng)當(dāng)屬于防衛(wèi)不適時(shí)，構(gòu)成故意傷害罪。在我國(guó)對(duì)于私自在住宅門窗、果園、魚塘架設(shè)電網(wǎng)“防盜”致人死亡的，不論被電擊死者是否不法侵害人，通常都是要認(rèn)定為犯罪的。在國(guó)外，一般認(rèn)為預(yù)先安置危險(xiǎn)裝置(如在度假旅游的別墅中)造成損害的，不成立正當(dāng)防衛(wèi)。