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　　1Z301070建設(shè)工程擔(dān)保制度

　　1Z 301071 擔(dān)保與擔(dān)保合同的規(guī)定

　　1.第三人為債務(wù)人向債權(quán)人提供擔(dān)保時，可以要求債務(wù)人提供反擔(dān)保。反擔(dān)保適用《擔(dān) 保法》擔(dān)保的規(guī)定。

　　2.擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。

　　1Z 301072 建設(shè)工程保證擔(dān)保的方式和責(zé)任

　　1.擔(dān)保方式：保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金

　　2.在工程建設(shè)活動中常見的擔(dān)保形式有：預(yù)付款支付擔(dān)保、投標(biāo)擔(dān)保、履約擔(dān)保和工程款支付擔(dān)保。

　　3.保證的擔(dān)保人只能是第三人;抵押和質(zhì)押的擔(dān)保人可以是債務(wù)人也可以是第三人;留置和定金的擔(dān)保人只能是債務(wù)人。

　　一、保證的基本法律規(guī)定

　　（一）保證合同

　　1.保證合同的當(dāng)事人：債權(quán)人與保證人。

　　2. 保證人與債權(quán)人可以就單個主合同分 別訂立保證合同，也可以協(xié)議在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某 項(xiàng)商品交易合同訂立一個保證合同。

　　【例題·單選】保證合同是( )訂立合同�！�2012】

　　A.債權(quán)人與債務(wù)人

　　B.債務(wù)人與保證人

　　C.債權(quán)人與保證人

　　D.債權(quán)人與債務(wù)人和保證人

　　【答案】C在線做題

　　【解析】擔(dān)保是指當(dāng)事人根據(jù)法律規(guī)定或者雙方約定，為促使債務(wù)人履行債務(wù)實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的權(quán)利的法律制度。保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保證合同。保證人與債權(quán)人可以就單個主合同分別訂立保證合同，也可以協(xié)議在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項(xiàng)商品交易合同訂立一個保證合同。

　　【提示】

　　此知識點(diǎn)要理解記憶，深度掌握五種擔(dān)保方式，區(qū)分：保證是人的擔(dān)保，抵押、質(zhì)押和留置是物的擔(dān)保，定金是金錢的擔(dān)保�？赏ㄟ^練習(xí)題進(jìn)行固定。

　　（二）保證方式【必會】

　　保證的方式分為：一般保證和連帶責(zé)任保證。當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。

　　1、一般保證

　　先訴抗辯權(quán)： 一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。

　　2、連帶責(zé)任保證

　　連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。

　　【例題1·單選】甲建設(shè)單位與乙施工單位簽訂了施工合同，由丙公司為甲出具工程款的支付擔(dān)保，擔(dān)保方式為一般保證。甲到期未能支付工程款，乙應(yīng)當(dāng)要求( )。【2017】

　　A.丙先行代為支付

　　B.甲和丙按比例支付

　　C.甲先行支付

　　D.甲和丙協(xié)商支付

　　【答案】C

　　【解析】《擔(dān)保法》第17條規(guī)定：“一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。”

　　【例題2·單選】甲施工企業(yè)與乙水泥廠簽訂了水泥采購合同，并由丙公司作為該合同的保證人，擔(dān)保該施工企業(yè)按照合同約定支付貨款，但是擔(dān)保合同中并未約定擔(dān)保方式。水泥廠供貨后，甲施工企業(yè)遲遲不付款。那么，丙公司承擔(dān)保證責(zé)任的方式應(yīng)為( )�！�2015】

　　A.一般保證

　　B.效力待定保證

　　C.連帶責(zé)任保證

　　D.無效保證

　　【答案】C

　　【解析】本題考查的是保證的基本法律規(guī)定。當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。

　　（三）保證人資格 【重要】

　　具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。但是，以下組織不能作為保證人：

　　1.國家機(jī)關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。

　　2.學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得為保證人。

　　3.企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)(分公司)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

　　【例題·多選】根據(jù)《擔(dān)保法》,下列主體可以作為保證人的有( )。【2017】

　　A.某公司的職能部門

　　B.某市人民法院

　　C.某有限責(zé)任公司

　　D.自然人孫某

　　E.某建筑大學(xué)

　　【答案】CD

　　【解析】國家機(jī)關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外;學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得為保證人;企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人，但企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

　　【提示】

　　此知識點(diǎn)雖為高頻考點(diǎn)，但不要硬背，理解掌握，國家機(jī)關(guān)和事業(yè)單位、社會團(tuán)體代表的是國家利益和公共利益，當(dāng)然不能成為保證人將其置于風(fēng)險之中。分支機(jī)構(gòu)、職能部門是沒有獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任的能力，所以不能成為保證人。

　　（四）保證責(zé)任

　　(1)保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。保證合同另有約定的，按照約定。

　　(2)保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。

　　（五）保證期間 【重要】

　　1、保證期間的分類

　　(1)一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月。

　　（2） 連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。

　　2、保證期間的合同變更

　　(1)主債權(quán)轉(zhuǎn)讓：保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定的，按照約定。

　　(2)主債務(wù)轉(zhuǎn)讓：應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任。

　　注：債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，無論減輕還是加重保證人責(zé)任，保證人都只在原有范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。

　　【例題·單選】甲乙雙方簽訂買賣合同，丙為乙的債務(wù)提供保證，但保證合同中未約定保證方式及保證期間，下列說法正確的是( )�！�2009】

　　A.丙的保證方式為一般保證

　　B.保證期間與買賣合同的訴訟時效相同

　　C.如果甲在保證期間內(nèi)未要求丙承擔(dān)保證責(zé)任，則丙免除保證責(zé)任

　　D.如果甲在保證期間內(nèi)未經(jīng)丙書面同意將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丁，則丙不再承擔(dān)保證責(zé)任

　　【答案】C

　　【解析】

　　A選項(xiàng)應(yīng)為連帶責(zé)任擔(dān)保;

　　B選項(xiàng)連帶責(zé)任的保證期間，自主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，故B選項(xiàng)錯誤;

　　D選項(xiàng)轉(zhuǎn)讓債權(quán)的，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任，轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，必須經(jīng)保證人書面同意，故D選項(xiàng)錯誤。

　　二、建設(shè)工程施工常用的擔(dān)保種類

　　1.施工投標(biāo)保證金(投標(biāo)人向招標(biāo)人提供)

　　2.施工合同履約保證金(中標(biāo)人向招標(biāo)人提供)

　　3.工程款支付擔(dān)保(發(fā)包人向承包人提供)

　　4.預(yù)付款擔(dān)保(承包人向發(fā)包人提供)

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