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　　1Z 301073 抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)、定金的規(guī)定

　　一、抵押權(quán)

　　（一）抵押的法律概念

　　1.抵押人： 可以是債務(wù)人，也可以是第三人。

　　2.抵押的特點 ：不轉(zhuǎn)移對財產(chǎn)的占有。

　　【例題1·單選】在下列擔(dān)保方式中，不轉(zhuǎn)移對擔(dān)保財產(chǎn)占有的是( )。【2009】

　　A.定金

　　B.質(zhì)押

　　C.抵押

　　D.留置

　　【答案】C

　　【解析】抵押，是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照《擔(dān)保法》規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償?shù)膿?dān)保方式。

　　質(zhì)押是指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。

　　留置，是指債權(quán)人按照合同約定占有債務(wù)人的動產(chǎn)，債務(wù)人不按照合同約定的期限履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)依照《擔(dān)保法》規(guī)定留置該財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償?shù)膿?dān)保方式。

　　定金是以一方當(dāng)事人向另一方當(dāng)事人提供一定數(shù)額的金錢作為擔(dān)保的擔(dān)保方式。

　　【例題2·多選】在《擔(dān)保法)規(guī)定的五種擔(dān)保方式中，既允許債務(wù)人用自己的財產(chǎn)也可以用第三人財產(chǎn)向債權(quán)人提供擔(dān)保的方式有( )。

　　A.保證

　　B.抵押

　　C.動產(chǎn)質(zhì)押

　　D.留置

　　E.定金

　　【答案】BC

　　【解析】抵押是指債務(wù)人或第三人不轉(zhuǎn)移對抵押財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。質(zhì)押是指債務(wù)人或第三人將動產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利移交債權(quán)人占有，將該財產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利作為債權(quán)的擔(dān)保。質(zhì)押分為動產(chǎn)質(zhì)押與權(quán)利質(zhì)押。保證必須是第三人提供擔(dān)保，留置的財產(chǎn)，一定是合同中對方的財產(chǎn)。定金一定是由合同約定的一方向?qū)Ψ疆?dāng)事人支付。

　　（二）抵押物 【重要】

　　1.債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財產(chǎn)可以抵押：

　　(1)建筑物和其他土地附著物;

　　(2)建設(shè)用地使用權(quán);

　　(3)以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán);

　　(4)生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品;

　　(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;

　　(6)交通運輸工具;

　　(7)法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。

　　2.下列財產(chǎn)不得抵押：

　　(1)土地所有權(quán);

　　(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán);

　　(3)學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施;

　　(4)所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn);

　　(5)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn);

　　(6)依法不得抵押的其他財產(chǎn)。

　　【提示】

　　理解掌握本知識點。不要硬背，理解不得抵押的財產(chǎn)，要么是權(quán)利不自主、要么是代表公共利益，所以這類的財產(chǎn)不得抵押。 在線做題

　　【例題·多選】根據(jù)有關(guān)擔(dān)保的法律規(guī)定，屬于不得抵押的財產(chǎn)有( )。【2011】

　　A.土地所有權(quán)

　　B.農(nóng)村集體宅基地土地使用權(quán)

　　C.學(xué)校游泳館產(chǎn)權(quán)

　　D.荒地承包經(jīng)營權(quán)

　　E.被扣押的房屋

　　【答案】ABE

　　【解析】下列財產(chǎn)不得抵押：(1)土地所有權(quán);(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán);(3)學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施;(4)所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn);(5)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn);(6)依法不得抵押的其他財產(chǎn)。

　　3. 抵押權(quán)的產(chǎn)生

　　（1） 不動產(chǎn)登記生效：

　�、俳ㄖ�物及其他土地附著物;②建設(shè)用地使用權(quán);③以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán);④正在建造的建筑物。

　　(2)動產(chǎn)登記對抗(簽訂合同，抵押權(quán)生效，未經(jīng)登記不能對抗善意第三人)：①生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品;②交通運輸工具;③正在建造的船舶、航空器。

　　（3） 抵押權(quán)的產(chǎn)生與抵押合同效力的區(qū)分

　　抵押合同自簽字蓋章時生效;不動產(chǎn)抵押權(quán)自登記時產(chǎn)生，動產(chǎn)抵押權(quán)自簽訂合同時生效，但不登記不得對抗善意第三人。

　　【提示】

　　注意知識點之間的融會貫通，該知識點與可以抵押的物的內(nèi)容邏輯上保持一致：（1）對于不動產(chǎn)或不動產(chǎn)相關(guān)的權(quán)利作為抵押物，登記才能設(shè)立抵押權(quán)；（2）對于動產(chǎn)作為抵押物，簽訂合同就可以設(shè)立抵押權(quán)，但是未登記不能對抗善意第三人。

　　【例題·多選】根據(jù)《物權(quán)法》，下列各項財產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)自登記時設(shè)立的有( )。【2016】

　　A.交通運輸工具

　　B.建筑物

　　C.生產(chǎn)設(shè)備、原材料

　　D.正在建造的船舶

　　E.建設(shè)用地使用權(quán)

　　【答案】BE

　　【解析】當(dāng)事人以下列財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記，抵押權(quán)自登記時設(shè)立：(1)建筑物和其他土地附著物;(2)建設(shè)用地使用權(quán);(3)以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán);(4)正在建造的建筑物。

　　（三）抵押的效力

　　1. 抵押擔(dān)保的范圍：主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權(quán)的費用

　　2. 抵押物的轉(zhuǎn)讓應(yīng)經(jīng)抵押權(quán)人同意(注：教材錯誤)

　　3. 抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的價款，超過債權(quán)的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償

　　轉(zhuǎn)讓抵押物的價款不得明顯低于其價值。抵押人的行為足以使抵押物的價值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停止其行為

　　4. 抵押權(quán)不得與債權(quán)分離單獨轉(zhuǎn)讓

　　 （四） 抵押權(quán)的實現(xiàn)

　　1.可以協(xié)議折價或拍賣、變賣

　　2. 協(xié)議不成， 可以不經(jīng)訴訟， 只需法院裁定(注：特別程序)就可申請強制執(zhí)行(注：教材錯誤)

　　3.抵押清償?shù)捻樜弧局匾��?/P>

　　(1)抵押權(quán)(注：不是抵押合同，教材錯誤)登記生效時：依登記先后;順序相同時，按比例清償;

　　(2)抵押權(quán)登記對抗時：已登記的優(yōu)先于未登記;都未登記時，依合同生效先后;順序相同時，按比例清償。

　　【例題1·單選】施工企業(yè)以自有的房產(chǎn)作抵押，向銀行借款100萬元，后來施工企業(yè)無力還貸，經(jīng)訴訟后其抵押房產(chǎn)被拍賣，拍得的價款為150萬元，貸款的利息及違約金為20萬元，實現(xiàn)抵押權(quán)的費用為10萬元，則拍賣后應(yīng)返還施工企業(yè)的款項為( )萬元�！�2011】

　　A.10

　　B.20

　　C.30

　　D.50

　　【答案】B

　　【解析】押擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金損害賠償金和實現(xiàn)抵押權(quán)的費用。當(dāng)事人也可以在抵押合同中約定抵押擔(dān)保的范圍。

　　拍賣所得為150萬元。抵押權(quán)人就主債權(quán)100萬元，利息及違約金20萬元，實現(xiàn)抵押權(quán)的費用10萬元優(yōu)先受償。

　　【例題2·單選】關(guān)于抵押實現(xiàn)的說法，正確的是( )。【2016】

　　A.抵押物折價后，其價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸債務(wù)人所有，不足部分由債務(wù)人清償

　　B.債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)模�可以與抵押人協(xié)議以拍賣該抵押物所得價款受償

　　C.同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押，抵押合同自簽訂之日起生效的，拍賣、變賣抵押物所得價款按照合同生效的先后順序清償

　　D.同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押，抵押合同(注：應(yīng)為抵押權(quán))以登記生效的，拍賣、變賣抵押物所得價款按債權(quán)比例清償

　　【答案】B

　　【解析】

　　A錯誤，抵押物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。

　　B正確，債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)�，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償;協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟。

　　C、D錯誤，同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價款按照以下規(guī)定清償：(1)抵押合同以登記生效的，按抵押物登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權(quán)比例清償。(2)抵押合同自簽訂之日起生效的，如果抵押物未登記的，按照合同生效的先后順序清償，順序相同的，按照債權(quán)比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償。

　　二、質(zhì)權(quán)

　　1. 質(zhì)押與抵押的區(qū)別 ： 質(zhì)押轉(zhuǎn)移占有，抵押不轉(zhuǎn)移占有；

　　2. 質(zhì)押的分類： 動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押

　　3.可質(zhì)押的權(quán)利

　　（1） 匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單;

　　（2） 依法可轉(zhuǎn)讓的股份、股票;

　　（3） 依法可轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán);

　　（4） 應(yīng)收賬款;

　　（5） 依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利

　　【例題·單選】根據(jù)《物權(quán)法》，不能設(shè)定權(quán)利質(zhì)權(quán)的是( )。【2014】

　　A.專利中的財產(chǎn)權(quán)

　　B.應(yīng)收賬款債權(quán)

　　C.可以轉(zhuǎn)讓的股權(quán)

　　D.房屋所有權(quán)

　　【答案】D

　　【解析】權(quán)利質(zhì)押一般是將權(quán)利憑證交付質(zhì)押人的擔(dān)保�？梢再|(zhì)押的權(quán)利包括：(1)匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單;(2)依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票;(3)依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán);(4)依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利。

　　【提示】

　　此知識點為高頻考點。注意易混淆知識點之間的對比，尤其是抵押與質(zhì)押的對比。考試易混淆考查。

　　三、留置權(quán)【必會】

　　1 . 留置的概念

　　留置，是指債權(quán)人按照合同約定占有債務(wù)人的動產(chǎn)，債務(wù)人不按照合同約定的期限履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定留置該財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折價或拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。

　　(1)留置權(quán)是法定權(quán)利;

　　(2)留置財產(chǎn)：只能是動產(chǎn);

　　(3)合法占有才可以留置。

　　2 . 留置合同的范圍： (1)保管合同;(2)運輸合同;(3)加工承攬合同。當(dāng)事人可以在合同中約定不得留置的物。

　　3 . 留置物的保管：

　　(1)留置權(quán)人負有妥善保管留置物的義務(wù);

　　(2)因保管不善致使留置物滅失或者毀損的，留置權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。

　　4.留置期： 不能少于兩個月(鮮活易腐的動產(chǎn)除外)

　　【例題1·單選】根據(jù)《擔(dān)保法》，債務(wù)人不履行債務(wù)，債權(quán)人有留置權(quán)的是( )�！�2017】

　　A.運輸合同

　　B.施工合同

　　C.買賣合同

　　D.租賃合同

　　【答案】A

　　【解析】因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人有留置權(quán)。

　　【例題2·單選】下列合同中，債務(wù)人不履行債務(wù)，債權(quán)人的留置權(quán)是( )�！�2015】

　　A.買賣合同

　　B.運輸合同

　　C.借款合同

　　D.租賃合同

　　【答案】B

　　【解析】《擔(dān)保法》規(guī)定，因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人有留置權(quán)。

　　【提示】

　　此知識點要理解記憶，注意易混淆知識點之間的對比，抵押和質(zhì)押是約定的權(quán)利，而留置是法定的權(quán)利。

　　四、定金 【必會】

　　1.定金罰則： 給付定金的一方不履行債務(wù)，無權(quán)要求返還定金;接受定金的一方不履行債務(wù)，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

　　2. 主合同無效，則定金合同也無效。

　　3.定金合同從實際交付定金之日起生效。

　　4.注意定金不得超過主合同標(biāo)的額的20%(注：超過部分無效)

　　【例題·單選】甲建設(shè)單位與乙設(shè)計單位簽訂了設(shè)計合同，合同約定設(shè)計費為200萬元，定金為設(shè)計費的15%，甲支付定金后，如果乙在規(guī)定期限內(nèi)不履行合同，甲可以要求乙返還( )元。【2017】

　　A.80萬

　　B.60萬

　　C.40萬

　　D.30萬

　　【答案】B

　　【解析】給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的20%。

　　【提示】

　　此知識點為高頻考點，注意定金雙倍罰則擔(dān)保效力的邏輯含義，靈活應(yīng)對試題考查。同時注意知識點之間的融會貫通，定金與違約金二者只能擇其一適用，二者不能并用。

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