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　　1Z302000 施工許可法律制度

　　建設(shè)工程施工活動(dòng)是一種專(zhuān)業(yè)性、技術(shù)性極強(qiáng)的特殊活動(dòng)，對(duì)建設(shè)工程是否具備施工 條件以及從事施工活動(dòng)的單位和專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員進(jìn)行嚴(yán)格的管理和事前控制，對(duì)于規(guī)范建設(shè) 市場(chǎng)秩序，保證建設(shè)工程質(zhì)量和施工安全生產(chǎn)，提高投資效益，保障公民生命財(cái)產(chǎn)安全和 國(guó)家財(cái)產(chǎn)安全，具有十分重要的意義。

　　1Z302010 建設(shè)工程施工許可制度

　　《建筑法》規(guī)定，建筑工程開(kāi)工前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣 級(jí)以上人民政府建設(shè)行政主管部門(mén)申請(qǐng)領(lǐng)取施工許可證;但是，國(guó)務(wù)院建設(shè)行政主管部門(mén) 確定的限額以下的小型工程除外。按照國(guó)務(wù)院規(guī)定的權(quán)限和程序批準(zhǔn)開(kāi)工報(bào)告的建筑工 程，不再領(lǐng)取施工許可證。

　　施工許可制度是由國(guó)家授權(quán)的有關(guān)行政主管部門(mén)，在建設(shè)工程開(kāi)工之前對(duì)其是否符合 法定的開(kāi)工條件進(jìn)行審核，對(duì)符合條件的建設(shè)工程允許其開(kāi)工建設(shè)的法定制度。建立施工 許可制度，有利于保證建設(shè)工程的開(kāi)工符合必要條件，避免不具備條件的建設(shè)工程盲目開(kāi) 工而給當(dāng)事人造成損失或?qū)е聡?guó)家財(cái)產(chǎn)的浪費(fèi)，從而使建設(shè)工程在開(kāi)工后能夠順利實(shí)施， 也便于有關(guān)行政主管部門(mén)了解和掌握所轄范圍內(nèi)有關(guān)建設(shè)工程的數(shù)量、規(guī)模以及施工隊(duì)伍 等基本情況，依法進(jìn)行指導(dǎo)和監(jiān)督，保證建設(shè)工程活動(dòng)依法有序進(jìn)行。

　　1Z302011 施工許可證和開(kāi)工報(bào)告的適用范圍

　　我國(guó)目前對(duì)建設(shè)工程開(kāi)工條件的審批，存在著頒發(fā)“施工許可證”和批準(zhǔn)“開(kāi)工報(bào) 告”兩種形式。多數(shù)工程是辦理施工許可證，部分工程則為批準(zhǔn)開(kāi)工報(bào)告。

　　一、施工許可證的適用范圍

　　(一)需要辦理施工許可證的建設(shè)工程

　　2001年7月原建設(shè)部經(jīng)修改后發(fā)布的《建筑工程施工許可管理辦法》規(guī)定，在人民共和國(guó)境內(nèi)從事各類(lèi)房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造、裝修裝飾和與其配套的線(xiàn)路、管 道、設(shè)備的安裝，以及城鎮(zhèn)市政基礎(chǔ)設(shè)施工程的施工，建設(shè)單位在開(kāi)工前應(yīng)當(dāng)依照本辦法 的規(guī)定，向工程所在地的縣級(jí)以上人民政府建設(shè)行政主管部門(mén)申請(qǐng)領(lǐng)取施工許可證。

　　(二)不需要辦理施工許可證的建設(shè)工程

　　1.限額以下的小型工程

　　按照《建筑法》的規(guī)定，國(guó)務(wù)院建設(shè)行政主管部門(mén)確定的限額以下的小型工程，可以 不申請(qǐng)辦理施工許可證。

　　據(jù)此，《建筑工程施工許可管理辦法》規(guī)定，工程投資額在30萬(wàn)元以下或者建筑面積 在300m2以下的建筑工程，可以不申請(qǐng)辦理施工許可證。省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門(mén)可以根據(jù)當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況，對(duì)限額進(jìn)行調(diào)整，并報(bào)國(guó)務(wù)院建設(shè)行政主管部門(mén)備案。

　　2.搶險(xiǎn)救災(zāi)等工程

　　《建筑法》規(guī)定，搶險(xiǎn)救災(zāi)及其他臨時(shí)性房屋建筑和農(nóng)民自建低層住宅的建筑活動(dòng)，不適用本法。

　　這幾類(lèi)工程各有其特殊性。所以，從實(shí)際出發(fā)，法律規(guī)定不需要辦理施工許可證。

　　(三)不重復(fù)辦理施工許可證的建設(shè)工程

　　為避免同一建設(shè)工程的開(kāi)工由不同行政主管部門(mén)重復(fù)審批的現(xiàn)象，《建筑法》規(guī)定，按照國(guó)務(wù)院規(guī)定的權(quán)限和程序批準(zhǔn)開(kāi)工報(bào)告的建筑工程，不再領(lǐng)取施工許可證。這有兩層涵義：一是實(shí)行開(kāi)工報(bào)告批準(zhǔn)制度的建設(shè)工程，必須符合國(guó)務(wù)院的規(guī)定，其他任何部門(mén)的規(guī)定無(wú)效;二是開(kāi)工報(bào)告與施工許可證不要重復(fù)辦理。

　　(四)另行規(guī)定的建設(shè)工程 《建筑法》規(guī)定，軍用房屋建筑工程建筑活動(dòng)的具體管理辦法，由國(guó)務(wù)院、中央軍事委員會(huì)依據(jù)本法制定。

　　據(jù)此，軍用房屋建筑工程是否實(shí)行施工許可，由國(guó)務(wù)院、中央軍事委員會(huì)另行規(guī)定。

　　一、實(shí)行開(kāi)工報(bào)告制度的建設(shè)工程

　　開(kāi)工報(bào)告制度是我國(guó)沿用已久的一種建設(shè)項(xiàng)目開(kāi)工管理制度。1979年，原國(guó)家計(jì)劃委員會(huì)、國(guó)家基本建設(shè)委員會(huì)在《關(guān)于做好基本建設(shè)前期工作的通知》中規(guī)定了這項(xiàng)制度。1984年原國(guó)家計(jì)委發(fā)布的《關(guān)于簡(jiǎn)化基本建設(shè)項(xiàng)目審批手續(xù)的通知》中將其簡(jiǎn)化。1988年以后，又恢復(fù)了開(kāi)工報(bào)告制度。開(kāi)工報(bào)告審查的內(nèi)容主要包括：(1)資金到位情況;(2)投資項(xiàng)目市場(chǎng)預(yù)測(cè);(3)設(shè)計(jì)圖紙是否滿(mǎn)足施工要求;(4)現(xiàn)場(chǎng)條件是否具備“三通一平”等的要求。1995年國(guó)務(wù)院《關(guān)于嚴(yán)格限制新開(kāi)工項(xiàng)目，加強(qiáng)固定資產(chǎn)投資源頭控制的通知》、《關(guān)于嚴(yán)格控制高檔房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目的通知》中，均提到了開(kāi)工報(bào)告審批制度。近些年來(lái)，公路建設(shè)項(xiàng)目等已由開(kāi)工報(bào)告制度改為施工許可制度。

　　需要說(shuō)明的是，國(guó)務(wù)院規(guī)定的開(kāi)工報(bào)告制度，不同于建設(shè)監(jiān)理中的開(kāi)工報(bào)告工作。根據(jù)《建設(shè)工程監(jiān)理規(guī)范》的規(guī)定，承包商即施工單位在工程開(kāi)工前應(yīng)按合同約定向監(jiān)理工程師提交開(kāi)工報(bào)告，經(jīng)總監(jiān)理工程師審定通過(guò)后，即可開(kāi)工。雖然在字面上都是“開(kāi)工報(bào)告”，但二者之間有著諸多不同：(1)性質(zhì)不同，前者是政府主管部門(mén)的一種行政許可制度，后者則是建設(shè)監(jiān)理過(guò)程中的監(jiān)理單位對(duì)施工單位開(kāi)工準(zhǔn)備工作的認(rèn)可;(2)主體不同，前者是建設(shè)單位向政府主管部門(mén)申報(bào)，后者則是施工單位向監(jiān)理單位提出;(3)內(nèi)容不同，前者主要是建設(shè)單位應(yīng)具備的開(kāi)工條件，后者則是施工單位應(yīng)具備的開(kāi)工條件。

　　【案例】

　　1.背景

　　某鎮(zhèn)為改善當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)環(huán)境，大力發(fā)展果品產(chǎn)業(yè)。某果品加工廠決定投資800萬(wàn)元建設(shè)果汁生產(chǎn)分廠，計(jì)劃用地30畝，用于水果儲(chǔ)存加工。經(jīng)鎮(zhèn)政府土地管理科批準(zhǔn)，果品加工廠獲批了該項(xiàng)目30畝農(nóng)用地的《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》和《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》，并籌備3個(gè)月之后開(kāi)工建設(shè)。但在開(kāi)工不久，縣城建局便發(fā)現(xiàn)了此項(xiàng)違法建設(shè)的工程，責(zé)令立即停工，限期補(bǔ)辦施工許可證，并要處以罰款。

　　2.問(wèn)題

　　本案中果品加工廠有何違法行為，應(yīng)如何處理?

　　3.分析

　　《建筑法》第7條規(guī)定：“建筑工程開(kāi)工前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級(jí)以上人民政府建設(shè)行政主管部門(mén)申請(qǐng)領(lǐng)取施工許可證�！痹摴�品加工廠未取得施工許可證，就擅自開(kāi)工建設(shè)廠房和果庫(kù)，屬于違反施工許可法律規(guī)定的行為。對(duì)于此類(lèi)違法行為，《建筑法》第64條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，未取得施工許可證或者開(kāi)工報(bào)告未經(jīng)批準(zhǔn)擅自施工的，責(zé)令改正，對(duì)不符合開(kāi)工條件的責(zé)令停止施工，可以處以罰款�！薄督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第57條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，建設(shè)單位未取得施工許可證或者開(kāi)工報(bào)告未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自施工的，責(zé)令停止施工，限期改正，處工程合同價(jià)款1%以上2%以下的罰款�！睋�(jù)此，縣建設(shè)局有權(quán)依法責(zé)令其停工，限期補(bǔ)辦施工許可證，還可以根據(jù)具體情況處以工程合同價(jià)款1%以上2%以下的罰款。

　　此外，該果品加工廠開(kāi)工建設(shè)所依據(jù)的《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》和《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》均為鎮(zhèn)政府的土地管理科頒發(fā)，超越了《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第37,38,40條所規(guī)定的核發(fā)權(quán)限，還應(yīng)當(dāng)依法追究有關(guān)機(jī)構(gòu)和責(zé)任人的法律責(zé)任。