(二)抵押

　　1. 抵押的概念

　　抵押是指債務(wù)人或者第三人向債權(quán)人以不轉(zhuǎn)移占有的方式提供一定的財(cái)產(chǎn)作為抵押物，用以擔(dān)保債務(wù)履行的擔(dān)保方式。

　　2.抵押物

　　債務(wù)人或者第三人提供擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)為抵押物。由于抵押物是不轉(zhuǎn)移占有的，因此能夠成為抵押物的財(cái)產(chǎn)必須具備一定的條件。這類財(cái)產(chǎn)輕易不會滅失，且其所有權(quán)的轉(zhuǎn)移應(yīng)當(dāng)經(jīng)過一定的程序。下列財(cái)產(chǎn)可以作為抵押物：

　　(1) 建筑物和其他土地附著物;

　　(2) 建設(shè)用地使用權(quán);

　　(3) 以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán);

　　(4) 生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品;

　　(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;

　　(6) 交通運(yùn)輸工具;

　　(7) 法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財(cái)產(chǎn)。

　　以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。

　　但下列財(cái)產(chǎn)不得抵押：

　　(1) 土地所有權(quán);

　　(2) 耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外;

　　(3) 學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施;

　　(4) 所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財(cái)產(chǎn);

　　(5) 依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn);

　　(6) 依法不得抵押的其他財(cái)產(chǎn)。

　　當(dāng)事人以建筑物和其他土地附著物，建設(shè)用地使用權(quán)，以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)的土地使用權(quán)，正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立。當(dāng)事人以生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品，交通運(yùn)輸工具，或者正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時(shí)設(shè)立;未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

　　3. 抵押的效力

　　抵押擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金損害賠償金和實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的費(fèi)用。當(dāng)事人也可以約定抵押擔(dān)保的范圍。

　　抵押人有義務(wù)妥善保管抵押物并保證其價(jià)值。抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況，否則該轉(zhuǎn)讓行為無效。抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的價(jià)款， 應(yīng)當(dāng)向抵押權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者向與抵押權(quán)人約定的第三人提存。超過債權(quán)的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。轉(zhuǎn)讓抵押物的價(jià)款不得明顯低于其價(jià)值。抵押人的行為足以使抵押物價(jià)值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停止其行為。

　　抵押權(quán)與其擔(dān)保的債權(quán)同時(shí)存在，抵押權(quán)不得與債權(quán)分離而單獨(dú)轉(zhuǎn)讓或者作為其他債權(quán)的擔(dān)保。

　　4. 最高額抵押權(quán)

　　為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人有權(quán)在最高債權(quán)額限度內(nèi)就該擔(dān)保財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償。最高額抵押權(quán)設(shè)立前已經(jīng)存在的債權(quán)，經(jīng)當(dāng)事人同意，可以轉(zhuǎn)入最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)范圍。

　　5. 抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)

　　債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該抵押財(cái)產(chǎn)所得的價(jià)款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，其他債權(quán)人可以在知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)方式達(dá)成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財(cái)產(chǎn)。抵押財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者變賣的，應(yīng)當(dāng)參照市場價(jià)格。抵押物折價(jià)或者拍賣、變賣后，其價(jià)款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。

　　同一財(cái)產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押財(cái)產(chǎn)所得的價(jià)款依照下列規(guī)定清償：

　　(1) 抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權(quán)比例清償;

　　(2) 抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償;

　　(3) 抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償。

　　舉例

　　1. 某施工企業(yè)擁有一處辦公樓，評估價(jià)為5000萬元。該施工企業(yè)從A銀行貸款3000萬元、從B銀行貸款2000萬元，并與B銀行辦理了抵押登記。后該施工企業(yè)無力還款，經(jīng)訴訟后拍賣辦公樓，取得售樓款3000萬元用于清償A、B銀行債務(wù)。A、B銀行債權(quán)的分配數(shù)額應(yīng)為( )。

　　A.A銀行l(wèi)000萬元，B銀行2000萬元

　　B.A銀行l(wèi)800萬元，B銀行l(wèi)200萬元

　　C.A、B銀行各1500萬元

　　D.A銀行2000萬元，B銀行l(wèi)000萬元

　　【答案】A

　　【試題解析】同一財(cái)產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價(jià)款按照以下規(guī)定清償：

　�、诺盅汉贤�以登記生效的，按抵押物登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權(quán)比例清償; ⑵抵押合同自簽訂之日起生效的，如果抵押物未登記的，按照合同生效的先后順序清償，順序相同的，按照債權(quán)比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償。

　　2. 關(guān)于抵押的說法，正確的是( )。

　　A.抵押的財(cái)產(chǎn)不轉(zhuǎn)移占有

　　B. 抵押的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)為抵押人所有

　　C. 土地所有權(quán)可以作為抵押物

　　D. 抵押合同應(yīng)自登記之日起生效

　　【答案】A

　　【解題思路】抵押是指債務(wù)人或者第三人向債權(quán)人以不轉(zhuǎn)移占有的方式提供一定的財(cái)產(chǎn)作為抵押物， 用以擔(dān)保債務(wù)履行的擔(dān)保方式。

　　3. 某施工企業(yè)從銀行借款 1000 萬元，以房產(chǎn)作抵押。施工企業(yè)經(jīng)營虧損無力還貸，除本金外，施工企業(yè)還欠銀行利息 200 萬元，違約金 200 萬元。銀行經(jīng)訴訟后,抵押房產(chǎn)被拍賣，得款 2000 萬元。銀行訴訟及申請拍賣費(fèi)用 50 萬元，則拍賣得款的分配應(yīng)為( )。

　　A. 全部歸銀行所有

　　B. 返還施工企業(yè) 550 萬元

　　C. 返還施工企業(yè) 600 萬元

　　D. 返還施工企業(yè) 750 萬元

　　【答案】B

　　【解題思路】抵押擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的費(fèi)用。當(dāng)事人也可以約定抵押擔(dān)保的范圍。

　　返還施工企業(yè)=2000-(1000+200+200+50)=550 萬元

　　4. 施工企業(yè)從銀行借款時(shí)，可以作為抵押物的有( )。

　　A. 施工企業(yè)所有的汽車

　　B. 施工企業(yè)所有的支票

　　C. 施工企業(yè)有處分權(quán)的國有土地使用權(quán)

　　D. 施工企業(yè)自有的建筑施工機(jī)具

　　E. 施工企業(yè)所有的房產(chǎn)

　　【答案】ACDE

　　【解題思路】債務(wù)人或者第三人提供擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)為抵押物。由于抵押物是不轉(zhuǎn)移占有的，因此能夠 成為抵押物的財(cái)產(chǎn)必須具備一定的條件。

　　(1) 抵押人所有的房屋和其他地上定著物;

　　(2) 抵押人所有的機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財(cái)產(chǎn);

　　(3)抵押人依法有權(quán)處分的國有土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物; (4)抵押人依法有權(quán)處置的國有機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財(cái)產(chǎn);

　　(5)抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包人同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán); (6)依法可以抵押的其他財(cái)產(chǎn)。

　　5.(2014) 根據(jù)《擔(dān)保法 ，抵押權(quán)自抵押合同生效時(shí)設(shè)立的是以( )為抵押物的擔(dān)保合同。

　　A.建設(shè)用地使用權(quán)B.土地承包經(jīng)營權(quán)C.正在建造的建筑物D.正在建造的建筑物D.機(jī)械、車輛

　　【答案】D

　　【解析】根據(jù)《擔(dān)保法 ，當(dāng)事人以建筑物和其他土地附著物，建設(shè)用地使用權(quán)，以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)的土地使用權(quán)，正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立。當(dāng)事人以生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品，交通運(yùn)輸工具，或者正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時(shí)設(shè)立;未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。6.(2014) 根據(jù)《擔(dān)保法 ，不得抵押的財(cái)產(chǎn)有()

　　A.建設(shè)用地使用權(quán)

　　B.正在建造的建筑物

　　C.宅基地的土地使用權(quán)

　　D. 原 材 料

　　E.公立學(xué)校的教育設(shè)施

　　【答案】CE

　　【解析】下列財(cái)產(chǎn)不得抵押：土地所有權(quán);耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外;學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施;所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財(cái)產(chǎn);依法不得抵押的其他財(cái)產(chǎn)。

　　(三)質(zhì)押

　　1. 質(zhì)押的概念

　　質(zhì)押是指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人占有，用以擔(dān)保債權(quán)履行的擔(dān)保。質(zhì)權(quán)是一種約定的擔(dān)保物權(quán)，以轉(zhuǎn)移占有為特征。

　　2.質(zhì)押的分類

　　質(zhì)押可分為動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押。

　　動產(chǎn)質(zhì)押是指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。能夠用作質(zhì)押的動產(chǎn)沒有限制。質(zhì)權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與出質(zhì)人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)質(zhì)押財(cái)產(chǎn)歸債權(quán)人所有。質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人交付質(zhì)押財(cái)產(chǎn)時(shí)設(shè)立。

　　權(quán)利質(zhì)押一般是將權(quán)利憑證交付質(zhì)押人的擔(dān)保。可以質(zhì)押的權(quán)利包括：

　　(1) 匯票、支票、本票;

　　(2) 債券、存款單;

　　(3) 倉單、提單;

　　(4) 可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán);

　　(5) 可以轉(zhuǎn)讓的注冊商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán);

　　(6) 應(yīng)收賬款;

　　(7) 法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利。

　　舉例

　　1. 抵押與質(zhì)押的區(qū)別主要在于( )。

　　A. 擔(dān)保財(cái)產(chǎn)是否為第三人的財(cái)產(chǎn)

　　B. 擔(dān)保財(cái)產(chǎn)變賣后的剩余部分是否歸債務(wù)人

　　C. 擔(dān)保財(cái)產(chǎn)是否轉(zhuǎn)移占有

　　D. 債權(quán)人是否有優(yōu)先受償權(quán)

　　答案：C

　　解析：學(xué)員理解各個擔(dān)保方式的有關(guān)概念是重要的。關(guān)于本題，無論是抵押還是質(zhì)押，擔(dān)保財(cái)產(chǎn)都可以為第三人的財(cái)產(chǎn);擔(dān)保財(cái)產(chǎn)變賣后的剩余部分可以歸債務(wù)人;債權(quán)人均有優(yōu)先受償權(quán)。而抵押是以不轉(zhuǎn)移占有財(cái)產(chǎn)的方式的擔(dān)保，質(zhì)押是通過轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的占有方式的擔(dān)保。

　　2. 施工企業(yè)從銀行貸款，可作為質(zhì)押擔(dān)保的有( )。

　　A.汽車 B.土地

　　C.土地所有權(quán) D.支票E.可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)

　　【答案】ADE

　　【試題解析】動產(chǎn)質(zhì)押是指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān) 保。能夠用作質(zhì)押的動產(chǎn)沒有限制。

　　權(quán)利質(zhì)押一般是將權(quán)利憑證交付質(zhì)押人的擔(dān)保�？梢再|(zhì)押的權(quán)利包括：

　　(1) 匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單; (2)依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票;

　　(3)依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán); (4)依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利。

　　3.(2014) 根據(jù)《擔(dān)保法 ，關(guān)于質(zhì)押的說法，正確的有( 。

　　A.出質(zhì)人只能是債務(wù)人

　　B.存款單可以用于質(zhì)押

　　C.質(zhì)押必須轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)占有

　　D.質(zhì)押必須通過約定建立

　　E.建筑物可以用于質(zhì)押

　　【答案】BCD

　　【解析】關(guān)于A，債務(wù)人或者第三人為出質(zhì)人，債權(quán)人為質(zhì)權(quán)人，移交的動產(chǎn)或權(quán)利為質(zhì)物;關(guān)于 B， 質(zhì)押可分為動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押，存款單質(zhì)押屬于權(quán)利質(zhì)押;關(guān)于 C，質(zhì)押是指債務(wù)人或者第三人將

　　其動產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人占有，以轉(zhuǎn)移占有為特征，用以擔(dān)保債權(quán)履行的擔(dān)保，質(zhì)押后，當(dāng)債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人依法有權(quán)就該動產(chǎn)或權(quán)利優(yōu)先得到清償。關(guān)于D，質(zhì)權(quán)是一種約定的擔(dān)保物權(quán);關(guān)于E，建筑物不是動產(chǎn)，不能用于質(zhì)押。

　　(四)留置

　　留置，是指債權(quán)人按照合同約定占有對方(債務(wù)人)的財(cái)產(chǎn)，當(dāng)債務(wù)人不能按照合同約定期限履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定留置該財(cái)產(chǎn)并享有處置該財(cái)產(chǎn)得到優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。留置權(quán)以債權(quán)人合法占有對方財(cái)產(chǎn)為前提，并且債務(wù)人的債務(wù)已經(jīng)到了履行期。比如，在承攬合同中，定作方逾期不領(lǐng)取其定作物的，承攬方有權(quán)將該定作物折價(jià)、拍賣、變賣，并從中優(yōu)先受償。

　　由于留置是一種比較強(qiáng)烈的擔(dān)保方式，必須依法行使，不能通過合同約定產(chǎn)生留置權(quán)。擔(dān)保法規(guī)定， 能夠留置的財(cái)產(chǎn)僅限于動產(chǎn)，且只有因保管合同、運(yùn)輸合同、承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債權(quán)人才有可能實(shí)施留置。

　　(五)定金

　　定金，是指當(dāng)事人雙方為了保證債務(wù)的履行，約定由當(dāng)事人一方先行支付給對方一定數(shù)額的貨幣作為擔(dān)保。定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的20%。定金合同要采用書面形式，并在合同中約定交付定金的期限，定金合同從實(shí)際交付定金之日生效。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。