第三章 公司設(shè)立

　　第一節(jié) 公司設(shè)立概述

　　一.公司設(shè)立的定義與性質(zhì)

　　公司設(shè)立：是使為公司成立,取得公司法人資格而依據(jù)法定程序進(jìn)行的一系列法律行為的總稱.

　　關(guān)于公司設(shè)立的性質(zhì),學(xué)界大致存在三種學(xué)說:

　　合伙契約說：學(xué)者認(rèn)為公司設(shè)立是出于各股東的合意,其決議和章程對合意各方都具有約束力,因此公司設(shè)立行為是一種合伙契約行為.

　　單獨行為說：學(xué)者認(rèn)為公司的設(shè)立是各股東之間以組織公司為目的的個別單獨行為的聯(lián)合.

　　共同行為說：多數(shù)學(xué)者珠設(shè)立是兩人以上為了共同目的所進(jìn)行的一致行為或共同行為.

　　二.公司設(shè)立的原則

　　1.公司設(shè)立的原則在不同的歷史時期是不同的,總的趨勢是設(shè)立的限制條件越來越少,公司設(shè)立從禁止.限制主義走向自由主義.一般認(rèn)為公司的設(shè)立原則有以下幾種:

       (1)自由設(shè)立主義:公司的設(shè)立完全聽?wèi){當(dāng)事人的自由,國家不加任何干預(yù)或限制

       (2)特許主義:公司的設(shè)立需要王室或議會通過頒發(fā)專門的法令予以特別許可

       (3)核準(zhǔn)主義:又稱為許可主義或?qū)徟�主義,公司設(shè)立除具備法定之一般要件外,還須經(jīng)政府行政主管機關(guān)審查批準(zhǔn).核準(zhǔn)主義最初為法.德等國采用。

       (4)準(zhǔn)則主義:又稱登記主義,指公司法事先規(guī)定公司設(shè)立的要件并將這些要件作為設(shè)立公司的指導(dǎo)原則,任何人只要符合此種原則要求,具備公司法所規(guī)定的最低條件即可設(shè)立公司.準(zhǔn)則主義又經(jīng)歷了由單純準(zhǔn)則主義到嚴(yán)格準(zhǔn)則主義兩個階段.

　　我國公司法頒布之前實行的是嚴(yán)格的核準(zhǔn)主義原則,公司法頒布以后,實行的是準(zhǔn)則主義和核準(zhǔn)主義相結(jié)合原則.

　　三.公司設(shè)立的方式

　　公司設(shè)立的方式可以分為以下兩種:

　　1.發(fā)起設(shè)立:又稱單純設(shè)立,指發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行的全部資本而設(shè)立公司的方式

　　2.募集設(shè)立 :指由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分,其余股份向社會公開募集或者向特定對象募集而設(shè)立的公司行為

　　募集設(shè)立的主要特征:

　　1.向社會公開募集或向特定對象募集股份.

　　2.募股的順序是先由發(fā)起人認(rèn)購部分股份,然后余下部分由社會公眾或特定對象認(rèn)購

　　3.與發(fā)起設(shè)立相比,募集設(shè)立直接影響社會公眾利益,法律對此規(guī)定的程序嚴(yán)格且復(fù)雜.

　　四.公司設(shè)立與成立的區(qū)別

　　公司設(shè)立是指發(fā)起人創(chuàng)建公司的一系列活動,是一種過程.而公司成立則標(biāo)志著公司取得法人資格,取得了依法進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營活動的權(quán)利能力和行為能力.可以說,公司設(shè)立是公司成立的前提;公司成立是公司設(shè)立的結(jié)果.

　　公司設(shè)立和公司成立主要有以下幾個方面的區(qū)別:

　　(1)行為性質(zhì)不同;

　　(2)行為效力不同;

　　(3) 行為主體不同.

　　五.設(shè)立中的公司法律性質(zhì)

　　設(shè)立中的公司:是指公司設(shè)立登記完畢以前,尚無法人資格的創(chuàng)建中的公司.

　　由于設(shè)立中的公司尚未取得法人資格,也沒有權(quán)利能力和行為能力,也不能獨立承擔(dān)責(zé)任.

　　關(guān)于公司設(shè)立時產(chǎn)生的債務(wù)或損失,可分為兩種情況:

　　一是公司成立,由公司繼受,如果發(fā)起人有過錯,公司可追索發(fā)起人的責(zé)任

　　二是公司不能成立,其責(zé)任由全部發(fā)起人共同承擔(dān),發(fā)起人之間承擔(dān)連帶責(zé)任.

　　第二節(jié) 公司設(shè)立的條件和程序

　　一.有限責(zé)任公司設(shè)立的條件和程序

　　(一)設(shè)立條件

　　1.股東符合法定人數(shù);50個以下股東共同出資,股東可以是自然人也可以是法人

　　2.股東出資達(dá)到法定資本最低限額3萬元;

　　3.股東共同制定章程;

　　4.有公司名稱,建立符合有限責(zé)任公司要求的組織機構(gòu);

　　5.有公司住所.

　　(二)設(shè)立程序

　　1.確定股東;

　　2.確定企業(yè)規(guī)模;

　　3.申請名稱預(yù)先核準(zhǔn)登記;

　　4.制定公司章程;

　　5.出資與驗資;

　　6.工商登記.

　　二.股份有限公司設(shè)立的條件和程序

　　(一)設(shè)立條件1.發(fā)起人符合法定人數(shù);2人以上200人以下為發(fā)起人,其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所.2.發(fā)起人認(rèn)購和募集的股東達(dá)到法定資本最低限額500萬元;3.股份發(fā)行.籌辦事項符合法律規(guī)定;4.發(fā)起人制訂公司章程;5.有公司名稱,建立符合股份有限公司要求的組織機構(gòu);6.有公司住所.

　　(二)設(shè)立程序

　　1.確定發(fā)起人并簽署發(fā)起人協(xié)議;

　　發(fā)起人協(xié)議一般包括如下內(nèi)容:

　　a.發(fā)起人各方簡介b.公司設(shè)立的依據(jù)和方式c.各方出資方式.折股比例d.注冊資本.股份總數(shù)e.公司經(jīng)營范圍f.發(fā)起人的權(quán)利和義務(wù)g.違約責(zé)任h.協(xié)議修改.變更與終止i.協(xié)議的生效

　　2.認(rèn)購股份和繳納股款;

　　3.召開創(chuàng)立大會;創(chuàng)立大會行使下列職權(quán):a.審議發(fā)起人關(guān)于公司籌辦情況的報告;b.通過公司章程;c.選舉董事會成員;d.選舉監(jiān)事會成員;e.對公司的設(shè)立費用進(jìn)行審核;f.對發(fā)起人用于抵作股款的財產(chǎn)的作價進(jìn)行審核;g.發(fā)生不可抗力或者經(jīng)營條件發(fā)生重大變化直接影響公司設(shè)立的,可以作出不設(shè)立公司的決議.

　　創(chuàng)立大會對前款所列事項作出決議,必須經(jīng)出席會議的認(rèn)股人所持表決權(quán)過半數(shù)通過.

　　4.工商登記.