第十二章　法的淵源與法的分類

　　(一)

　　1、在中外法學(xué)著作中，法的淵源有如下不同的含義：

　　第一，是指法的歷史淵源，指引起特定法律原則和規(guī)范產(chǎn)生的歷史上的行為和事件。

　　第二，是指法的理論淵源，就是那些促進(jìn)過(guò)立法和法律改革的理論原則和哲學(xué)原理。

　　第三，是指法的形式淵源，就是那些被賦予法律效力和強(qiáng)制力的、具有權(quán)威性的某些原則和規(guī)范。

　　第四，是指文件淵源，就是指對(duì)于法律規(guī)范作權(quán)威性解釋的文件或者公文。

　　第五，是指文獻(xiàn)淵源，就是指那些沒(méi)有權(quán)威性的、法官?zèng)]有義務(wù)加以采納的各種關(guān)于法律問(wèn)題的文獻(xiàn)資料。

　　還有的將法的淵源分為實(shí)質(zhì)意義上的淵源和形式意義上的淵源。所謂實(shí)質(zhì)意義上的淵源，即法的真實(shí)來(lái)源、根據(jù)和發(fā)源，是指法的產(chǎn)生的一定生產(chǎn)方式下的物質(zhì)生活條件。形式意義上的淵源，即指法的創(chuàng)制方式和表現(xiàn)形式，也就是指法的效力淵源，即法學(xué)上通常所說(shuō)的法的淵源。形式上的淵源，還分為直接淵源和間接淵源。直接淵源又稱正式淵源或法定淵源，是指國(guó)家機(jī)關(guān)制定的具有各類規(guī)范性法律文件，依其地位和效力不同，又分為憲法、法律、各種法規(guī)和規(guī)章等。間接淵源，又稱為非正式意義上的淵源或者非法定淵源，是指各種習(xí)慣、判例、宗教規(guī)則、法理學(xué)說(shuō)、道德原則和規(guī)范等。

　　2、我國(guó)最早的成文法，是在公元前536年鄭國(guó)宰相子產(chǎn)鑄的刑鼎，子產(chǎn)被稱為中國(guó)首先打破法律神秘主義的第一人。之后，鄭國(guó)大夫鄧析把刑法寫(xiě)在竹簡(jiǎn)上，稱為竹刑。戰(zhàn)國(guó)時(shí)的思想家李悝在公元前412年制定的《法經(jīng)》是我國(guó)第一部比較完整的法典。

　　3、在中國(guó)歷史上，法的餓淵源種類多而且變化大。但總的來(lái)說(shuō)，是以成文法為主要形式。主要有律、令、格、式。

　　在我國(guó)封建社會(huì)，還存在著叫做典、敕「chì」、科、比的法的淵源。

　　4、在西方國(guó)家，公元前449年，頒布了因鑄在十二塊銅板上而著名的《十二銅表法》，它是古羅馬第一部以原習(xí)慣法為基礎(chǔ)形成的成文法，是由秘密法向公開(kāi)法過(guò)渡的重要標(biāo)志。

　　5、法的分類，是指從一定的角度或者按照一定的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)一個(gè)國(guó)家的法進(jìn)行劃分。

　　6、在世界上所有國(guó)家共同適用的法的分類，它主要有五類，即國(guó)內(nèi)法和國(guó)際法，根本法和普通法，一般法和特別法，實(shí)體法和程序法以及成文法和習(xí)慣法。

　�、賴�(guó)內(nèi)法和國(guó)際法。根據(jù)法的制定和實(shí)施的主體的不同可劃分為國(guó)內(nèi)法和國(guó)際法。

　�、诟�本法和普通法。根據(jù)法的內(nèi)容、效力和制定程序的不同可劃分為根本法和普通法。

　�、垡话惴ê吞貏e法。根據(jù)法的調(diào)整范圍的不同可劃分為一般法和特殊法。

　　④實(shí)體法和程序法。根據(jù)所規(guī)定的內(nèi)容不同可劃分為實(shí)體法和程序法。

　　⑤成文法和習(xí)慣法。根據(jù)所創(chuàng)制和表達(dá)的形式不同劃分為成文法和習(xí)慣法(又叫不成文法)。

　　7、在一些少數(shù)國(guó)家使用的分類。

　�、俟�法和私法。這種分類來(lái)源于古羅馬法，它是在民法法系適用的一種分類。

　　②普通法(law )和衡平法(Equity)。這種分類在普通法法系國(guó)家中適用。

　�、勐�(lián)邦法和聯(lián)邦成員法。這種分類僅在聯(lián)邦制國(guó)家中適用。

　　(二)我國(guó)社會(huì)主義法的正式意義上的淵源有：憲法，法律，行政法規(guī)和軍事法規(guī)，地方性法規(guī)，自治法規(guī)，經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)，特別行政區(qū)法律和國(guó)際條約。

　�、賾椃ㄔ诋�(dāng)代我國(guó)社會(huì)主義法的淵源中，憲法規(guī)定國(guó)家的根本制度和根本任務(wù)，具有最高的法律地位和法律效力，是制定一切法律、法規(guī)的依據(jù)。

　�、诜�律這里所說(shuō)的法律是指狹義上的、作為一種法的淵源的法律。

　　A、基本法律，是指由全國(guó)人民代表大會(huì)制定和修改的，規(guī)定或調(diào)整國(guó)家和社會(huì)生活中，在某一方面具有根本性和全面性關(guān)系的法律，包括關(guān)于刑事、民事、國(guó)家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律。

　　B、基本法律以外的法律，又稱非基本法律，是指由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定和修改的，規(guī)定和調(diào)整除基本法律調(diào)整以外的，關(guān)于國(guó)家和社會(huì)生活某一方面具體問(wèn)題的關(guān)系的法律。

　　C、全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)所作的決議和決定，如果它的內(nèi)容是規(guī)范的，應(yīng)視為狹義的法律，是我國(guó)社會(huì)主義法的一種淵源。

　�、坌姓�法規(guī)和軍事法規(guī)

　　A、行政法規(guī)。行政法規(guī)是最高國(guó)家行政機(jī)關(guān)即國(guó)務(wù)院根據(jù)并且為實(shí)施憲法和法律而制定的關(guān)于國(guó)家行政管理活動(dòng)方面的規(guī)范性文件，它是我國(guó)重要的并且數(shù)量很大的一種法的淵源。

　　B、軍事法規(guī)。是指中央軍事委員會(huì)制定的調(diào)整和規(guī)定關(guān)于國(guó)防建設(shè)和軍事方面關(guān)系的規(guī)范性法律文件。

　　同時(shí)，國(guó)務(wù)院發(fā)布的規(guī)范性的決定和命令，也是一種法的淵源。國(guó)務(wù)院所屬各部門(mén)發(fā)布的規(guī)范性的決定和命令，也是法的淵源。

　�、艿胤叫苑ㄒ�(guī)、自治法規(guī)和經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)

　　A、地方性法規(guī)。指地方國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)及其常設(shè)機(jī)關(guān)為保證憲法、法律和行政法規(guī)的遵守和執(zhí)行，結(jié)合本行政區(qū)內(nèi)的具體情況和實(shí)際需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限，通過(guò)和發(fā)布的規(guī)范性法律文件。

　　地方性規(guī)章，指地方國(guó)家行政機(jī)關(guān)根據(jù)和為保證法律、行政法規(guī)和本地區(qū)的地方性法規(guī)的遵守和執(zhí)行，制定的規(guī)范性法律文件，是我國(guó)社會(huì)主義法的一種重要淵源。

　　B、自治法規(guī)。是指民族自治地方的自治機(jī)關(guān)根據(jù)憲法和法律的規(guī)定，依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼�治、�?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)，制定的自治條例和單行條例。

　　C、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)。是指我國(guó)經(jīng)濟(jì)特區(qū)根據(jù)授權(quán)所制定的規(guī)范性法律文件。

　�、蓐P(guān)于特別行政區(qū)的基本法律和在特別行政區(qū)實(shí)施的全國(guó)性基本法律

　　A、關(guān)于特別行政區(qū)的基本法，是指我國(guó)根據(jù)“一國(guó)兩制”的基本方針和憲法的規(guī)定，按照具體情況，規(guī)定特別行政區(qū)制度的規(guī)范性法律文件。

　　B、在特別行政區(qū)實(shí)施的全國(guó)性法律，在基本法中明確列出，并且規(guī)定，全國(guó)行法律除列于基本法附件者外，不得在特別行政區(qū)實(shí)施。

　�、迖�(guó)際條約國(guó)際條約，是指兩個(gè)或者兩個(gè)以上的國(guó)家關(guān)于政治、經(jīng)濟(jì)、文化、貿(mào)易、法律以及軍事等方面規(guī)定其相互之間權(quán)利和義務(wù)的各種協(xié)議的總稱。

　　(三)政策、判例和習(xí)慣

　　①政策政策是國(guó)家或者政黨為實(shí)現(xiàn)一定歷史時(shí)期的任務(wù)和執(zhí)行其路線而制定的活動(dòng)準(zhǔn)則和行為規(guī)范。

　　A、黨的政策。黨的政策是黨為完成一定歷史任務(wù)和執(zhí)行一定路線而制定的活動(dòng)準(zhǔn)則和行為規(guī)范。

　　B、國(guó)家政策。國(guó)家政策是國(guó)家為完成一定歷史時(shí)期的任務(wù)和執(zhí)行一定的路線而制訂的活動(dòng)準(zhǔn)則和行為規(guī)范。

　�、谂欣�在普通法法系國(guó)家，判例和判例法往往是在一個(gè)意義上使用的。它是普通法法系國(guó)家的一個(gè)重要的法的淵源。我國(guó)不是實(shí)行判例法制度的國(guó)家。

　�、哿�(xí)慣習(xí)慣是指人們?cè)陂L(zhǎng)時(shí)期逐漸養(yǎng)成的，一種不易改變的思維傾向、行為模式和社會(huì)風(fēng)尚。只有得到國(guó)家認(rèn)可的習(xí)慣才能成為習(xí)慣法。

　　(四)

　　1、法律解釋關(guān)于法律解釋，應(yīng)該區(qū)分立法解釋、司法解釋和行政解釋。立法解釋是法的淵源，行政解釋是法的淵源，對(duì)于司法解釋，一般不能認(rèn)為和不應(yīng)該認(rèn)為它是我國(guó)一種法的淵源�！紖⒁�(jiàn)課本第369頁(yè)〗

　　2、法律學(xué)說(shuō)在絕大多數(shù)情況下不是一種正式的法的淵源。〖學(xué)過(guò)國(guó)際法的朋友應(yīng)該明白〗

　　3、道德規(guī)范。道德規(guī)范如沒(méi)有變成法律規(guī)范，那么它就不是一種法的淵源。

　　4、宗教規(guī)范。宗教規(guī)范在政教合一的國(guó)家中，是一種正式意義上的法的淵源。在非政教合一的國(guó)家，一般不是正式意義上的法的淵源。

　　(五)規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)化

　　1、規(guī)范性法律文件系統(tǒng)化，是指對(duì)一國(guó)全部現(xiàn)行法律進(jìn)行整理使之形成系統(tǒng)的活動(dòng)。規(guī)范性法律文件的餓系統(tǒng)化的目的在于：

　　首先，為了便于法律的實(shí)施。

　　第二，為了維護(hù)和促進(jìn)國(guó)家法制的統(tǒng)一，建立一個(gè)和諧一致的社會(huì)主義法律體系。

　　第三，有利于國(guó)家的立法活動(dòng)。

　　2、規(guī)范性法律文件系統(tǒng)化的方法主要有三種，它們是：法律清理、法律匯編和法律編纂。

　�、俜�律清理法律清理是指有立法權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)一定時(shí)期和范圍的規(guī)范性法律文件予以審查、整理，重新確認(rèn)其法律效力的活動(dòng)。

　�、诜�律匯編法律匯編，又稱法規(guī)匯編，是指國(guó)家機(jī)關(guān)或者其他組織將有關(guān)規(guī)范性法律文件按照一定標(biāo)準(zhǔn)匯編成冊(cè)的活動(dòng)，是規(guī)范性法律文件系統(tǒng)化的一種形式。

　�、鄯�律編纂法律編纂，是指國(guó)家立法機(jī)關(guān)將屬于某一法律部門(mén)的所有現(xiàn)行規(guī)范性法律文件進(jìn)行清理和修改，創(chuàng)制　新的規(guī)范，修改不適合的規(guī)范，廢除過(guò)時(shí)的規(guī)范，從而編制成內(nèi)容和諧一致、體例完整合理的系統(tǒng)化的新法律或者法典。

　　法律編纂活動(dòng)，

　　首先，它是國(guó)家立法機(jī)關(guān)的專門(mén)活動(dòng)。

　　其次，它要求法律編纂者有相當(dāng)豐富的專業(yè)理論知識(shí)和有高度的立法技術(shù)。

　　第三，法律編纂活動(dòng)必須是在國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)和組織下，有計(jì)劃、有步驟的進(jìn)行。