第三章 公司設立

　　第一節(jié) 公司設立概述

　　一.公司設立的定義與性質

　　公司設立：是使為公司成立,取得公司法人資格而依據法定程序進行的一系列法律行為的總稱.

　　關于公司設立的性質,學界大致存在三種學說:

　　合伙契約說：學者認為公司設立是出于各股東的合意,其決議和章程對合意各方都具有約束力,因此公司設立行為是一種合伙契約行為.

　　單獨行為說：學者認為公司的設立是各股東之間以組織公司為目的的個別單獨行為的聯合.

　　共同行為說：多數學者珠設立是兩人以上為了共同目的所進行的一致行為或共同行為.

　　二.公司設立的原則

　　1.公司設立的原則在不同的歷史時期是不同的,總的趨勢是設立的限制條件越來越少,公司設立從禁止.限制主義走向自由主義.一般認為公司的設立原則有以下幾種:

       (1)自由設立主義:公司的設立完全聽憑當事人的自由,國家不加任何干預或限制

       (2)特許主義:公司的設立需要王室或議會通過頒發(fā)專門的法令予以特別許可

       (3)核準主義:又稱為許可主義或審批主義,公司設立除具備法定之一般要件外,還須經政府行政主管機關審查批準.核準主義最初為法.德等國采用。

       (4)準則主義:又稱登記主義,指公司法事先規(guī)定公司設立的要件并將這些要件作為設立公司的指導原則,任何人只要符合此種原則要求,具備公司法所規(guī)定的最低條件即可設立公司.準則主義又經歷了由單純準則主義到嚴格準則主義兩個階段.

　　我國公司法頒布之前實行的是嚴格的核準主義原則,公司法頒布以后,實行的是準則主義和核準主義相結合原則.

　　三.公司設立的方式

　　公司設立的方式可以分為以下兩種:

　　1.發(fā)起設立:又稱單純設立,指發(fā)起人認購公司應發(fā)行的全部資本而設立公司的方式

　　2.募集設立 :指由發(fā)起人認購公司應發(fā)行股份的一部分,其余股份向社會公開募集或者向特定對象募集而設立的公司行為

　　募集設立的主要特征:

　　1.向社會公開募集或向特定對象募集股份.

　　2.募股的順序是先由發(fā)起人認購部分股份,然后余下部分由社會公眾或特定對象認購

　　3.與發(fā)起設立相比,募集設立直接影響社會公眾利益,法律對此規(guī)定的程序嚴格且復雜.

　　四.公司設立與成立的區(qū)別

　　公司設立是指發(fā)起人創(chuàng)建公司的一系列活動,是一種過程.而公司成立則標志著公司取得法人資格,取得了依法進行生產經營活動的權利能力和行為能力.可以說,公司設立是公司成立的前提;公司成立是公司設立的結果.

　　公司設立和公司成立主要有以下幾個方面的區(qū)別:

　　(1)行為性質不同;

　　(2)行為效力不同;

　　(3) 行為主體不同.

　　五.設立中的公司法律性質

　　設立中的公司:是指公司設立登記完畢以前,尚無法人資格的創(chuàng)建中的公司.

　　由于設立中的公司尚未取得法人資格,也沒有權利能力和行為能力,也不能獨立承擔責任.

　　關于公司設立時產生的債務或損失,可分為兩種情況:

　　一是公司成立,由公司繼受,如果發(fā)起人有過錯,公司可追索發(fā)起人的責任

　　二是公司不能成立,其責任由全部發(fā)起人共同承擔,發(fā)起人之間承擔連帶責任.

　　第二節(jié) 公司設立的條件和程序

　　一.有限責任公司設立的條件和程序

　　(一)設立條件

　　1.股東符合法定人數;50個以下股東共同出資,股東可以是自然人也可以是法人

　　2.股東出資達到法定資本最低限額3萬元;

　　3.股東共同制定章程;

　　4.有公司名稱,建立符合有限責任公司要求的組織機構;

　　5.有公司住所.

　　(二)設立程序

　　1.確定股東;

　　2.確定企業(yè)規(guī)模;

　　3.申請名稱預先核準登記;

　　4.制定公司章程;

　　5.出資與驗資;

　　6.工商登記.

　　二.股份有限公司設立的條件和程序

　　(一)設立條件1.發(fā)起人符合法定人數;2人以上200人以下為發(fā)起人,其中須有半數以上的發(fā)起人在中國境內有住所.2.發(fā)起人認購和募集的股東達到法定資本最低限額500萬元;3.股份發(fā)行.籌辦事項符合法律規(guī)定;4.發(fā)起人制訂公司章程;5.有公司名稱,建立符合股份有限公司要求的組織機構;6.有公司住所.

　　(二)設立程序

　　1.確定發(fā)起人并簽署發(fā)起人協議;

　　發(fā)起人協議一般包括如下內容:

　　a.發(fā)起人各方簡介b.公司設立的依據和方式c.各方出資方式.折股比例d.注冊資本.股份總數e.公司經營范圍f.發(fā)起人的權利和義務g.違約責任h.協議修改.變更與終止i.協議的生效

　　2.認購股份和繳納股款;

　　3.召開創(chuàng)立大會;創(chuàng)立大會行使下列職權:a.審議發(fā)起人關于公司籌辦情況的報告;b.通過公司章程;c.選舉董事會成員;d.選舉監(jiān)事會成員;e.對公司的設立費用進行審核;f.對發(fā)起人用于抵作股款的財產的作價進行審核;g.發(fā)生不可抗力或者經營條件發(fā)生重大變化直接影響公司設立的,可以作出不設立公司的決議.

　　創(chuàng)立大會對前款所列事項作出決議,必須經出席會議的認股人所持表決權過半數通過.

　　4.工商登記.