第四章 國(guó)際服務(wù)貿(mào)易法

　　一、概說(shuō)

　　1、國(guó)際服務(wù)貿(mào)易的定義和類(lèi)型：服務(wù)貿(mào)易定義最早出現(xiàn)于1972年9月經(jīng)合組織提出的《高級(jí)專(zhuān)家對(duì)貿(mào)易和有關(guān)問(wèn)題》中。美國(guó)在其《1974年貿(mào)易法》第301條款中首次使用了“世界服務(wù)貿(mào)易”的概念�！斗�務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》將服務(wù)貿(mào)易定義為：

　　(1)自一成員領(lǐng)土向任何其他成員領(lǐng)土提供服務(wù);

　　(2)在一成員領(lǐng)土內(nèi)向任何其他成員的服務(wù)消費(fèi)者提供服務(wù);

　　(3)一成員的服務(wù)提供者通過(guò)在任何其他領(lǐng)土內(nèi)的商業(yè)存在提供服務(wù);;

　　(4)一成員的服務(wù)提供者通過(guò)在任何其他領(lǐng)土內(nèi)的自然人存在提供服務(wù)。

　　該定義已被國(guó)際上普遍接受為權(quán)威性法律定義。按照服務(wù)要素跨國(guó)流動(dòng)的方式，將國(guó)際服務(wù)貿(mào)易劃分為四種類(lèi)型：

　　(1)跨境交付。指服務(wù)的提供者在一成員的領(lǐng)土內(nèi)向另一成員領(lǐng)土內(nèi)的消費(fèi)者提供服務(wù)。這種形式僅是服務(wù)本身跨越國(guó)界，沒(méi)有人員，物質(zhì)的流動(dòng)。

　　(2)境外消費(fèi)。指服務(wù)的提供者在一成員的領(lǐng)土內(nèi)向來(lái)自另一成員的消費(fèi)者提供服務(wù)。其特點(diǎn)是消費(fèi)者到境外去享受境外服務(wù)提供者提供的服務(wù)。

　　(3)商業(yè)存在。指一成員的服務(wù)提供者到另一成員境內(nèi)設(shè)立商業(yè)機(jī)構(gòu)或分支機(jī)構(gòu)，為后者領(lǐng)土內(nèi)的消費(fèi)者提供服務(wù)。特點(diǎn)有二：一是服務(wù)提供者與消費(fèi)者在同一成員的領(lǐng)土內(nèi);二是服務(wù)提供者必須移動(dòng)到消費(fèi)者所在國(guó)領(lǐng)土內(nèi)采取了設(shè)立商業(yè)機(jī)構(gòu)或?qū)�業(yè)機(jī)構(gòu)的方式，具有長(zhǎng)期性。商業(yè)存在是四種服務(wù)提供方式中最重要的方式。

　　GATS第28條第4款定義：商業(yè)存在是指任何類(lèi)型的商業(yè)或?qū)�業(yè)機(jī)構(gòu)，包括為提供服務(wù)而在一成員領(lǐng)土內(nèi)組建、收購(gòu)或維持一法人，或創(chuàng)建或維持一分支機(jī)構(gòu)或代表處。因此，一成員的服務(wù)提供者在另一成員境內(nèi)設(shè)立的相關(guān)子公司、分公司或代表處均屬于商業(yè)機(jī)構(gòu)或?qū)�業(yè)機(jī)構(gòu)范圍。

　　(4)自然人流動(dòng)。指一成員的服務(wù)提供者以自然人的身份到另一成員境內(nèi)提供服務(wù)。沒(méi)有設(shè)立機(jī)構(gòu)，而是以個(gè)人身份提供服務(wù)。

　　簡(jiǎn)而言之，國(guó)際服務(wù)貿(mào)易是指一成員的服務(wù)提供者向另一成員的消費(fèi)者提供服務(wù)并收取報(bào)酬的活動(dòng)。

　　2、國(guó)際服務(wù)貿(mào)易與國(guó)際貨物貿(mào)易相比，主要的特征：

　�、艊�(guó)際服務(wù)貿(mào)易具有無(wú)形性與不可儲(chǔ)存性。國(guó)際服務(wù)貿(mào)易的標(biāo)的是一種無(wú)形產(chǎn)品，以活動(dòng)形式提供使用價(jià)值，不能儲(chǔ)存。因此，一般要求服務(wù)的生產(chǎn)和消費(fèi)在同一時(shí)間和同一地點(diǎn)發(fā)生，也就是服務(wù)在生產(chǎn)過(guò)程中同時(shí)被消費(fèi)者消費(fèi)。但有時(shí)服務(wù)也可異地提供，如電信服務(wù)。

　�、茋�(guó)際服務(wù)貿(mào)易具有涉及法律、政策的復(fù)雜性。某些服務(wù)的提供需要通過(guò)商業(yè)存在或自然人流動(dòng)方式進(jìn)行，由此涉及到他國(guó)的政策及社會(huì)問(wèn)題。因此服務(wù)提供者及其活動(dòng)既受?chē)?guó)際法也受?chē)?guó)內(nèi)法的調(diào)整和管轄。而國(guó)際貨物貿(mào)易所涉法律則要簡(jiǎn)單得多。

　�、琴Q(mào)易過(guò)程通常不涉及所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓?zhuān)瑑H與生產(chǎn)要素的跨國(guó)界移動(dòng)有關(guān)。

　�、葘�(duì)服務(wù)貿(mào)易的管制主要不能通過(guò)海關(guān)監(jiān)督和征收關(guān)稅的方法進(jìn)行，但卻可通過(guò)國(guó)內(nèi)法規(guī)和眾多其他行政機(jī)構(gòu)進(jìn)行。

　　二、GATS的法律體系：有以下部分所構(gòu)成：

　　1、GATS的正文。包括前言及6個(gè)部分共29 個(gè)條款。第一部分為“適用范圍和服務(wù)貿(mào)易定義”;第二部分為“一般義務(wù)和紀(jì)律”;第三部分為“具體承諾”;第四部分為“逐步自由化”;第五部分為“機(jī)構(gòu)條款”;第六部分為“最后條款”。

　　2、GATS的附件。包括關(guān)于第二條豁免、本協(xié)定項(xiàng)下提供服務(wù)的自然人流動(dòng)、關(guān)于空運(yùn)服務(wù)、關(guān)于金融服務(wù)、關(guān)于金融服務(wù)的第二附件、關(guān)于海運(yùn)服務(wù)談判、關(guān)于電信服務(wù)和關(guān)于基礎(chǔ)電信談判等附件。

　　3、各成員關(guān)于市場(chǎng)準(zhǔn)入及國(guó)民待遇承諾表。包括水平承諾和具體承諾和其他應(yīng)列內(nèi)容。

　　4、部長(zhǎng)會(huì)議決議及諒解。

　　三、國(guó)際服務(wù)貿(mào)易(GATS)正文的內(nèi)容

　　(一)最惠國(guó)待遇義務(wù)及例外。每一成員給予其他成員的服務(wù)和服務(wù)提供者的待遇，應(yīng)立即和無(wú)條件地給予其他任何成員的同類(lèi)服務(wù)和服務(wù)提供者。GATS還規(guī)定了例外條款，具體如下：

　�、派暾�(qǐng)義務(wù)豁免的例外：

　　①WTO協(xié)定生效時(shí)，一成員的義務(wù)的豁免申請(qǐng)已獲準(zhǔn)的可繼續(xù)執(zhí)行;

　　②WTO協(xié)定生效后，一成員申請(qǐng)的任何義務(wù)豁免應(yīng)依協(xié)定處理。即義務(wù)豁免申請(qǐng)應(yīng)向服務(wù)貿(mào)易理事會(huì)提出并由其在90天內(nèi)考慮后向部長(zhǎng)會(huì)議提交一份報(bào)告，部長(zhǎng)會(huì)議應(yīng)以3/4的多數(shù)成員作出決定。

　　此外，服務(wù)貿(mào)易理事會(huì)應(yīng)在WTO協(xié)定生效后5年以上的所有豁免進(jìn)行首次審查。獲得豁免的期限原則上不超過(guò)10年。

　�、七吘车貐^(qū)交換服務(wù)的例外。任何成員為方便與鄰國(guó)在雙方毗鄰的邊境地區(qū)，交換僅限于當(dāng)?shù)厣�產(chǎn)和消費(fèi)的服務(wù)而向鄰國(guó)提供了優(yōu)惠待遇可不受最惠國(guó)待遇義務(wù)的約束。一成員國(guó)對(duì)鄰國(guó)提供的這種優(yōu)惠待遇可不必依最惠國(guó)待遇給予其他成員。該例外不受時(shí)間限制，成員方也不必申請(qǐng)義務(wù)豁免即自動(dòng)有效。

　�、墙�(jīng)濟(jì)一體化及勞動(dòng)力市場(chǎng)一體化的例外。成員方為了達(dá)到經(jīng)濟(jì)和勞動(dòng)市場(chǎng)一體化目標(biāo)，可以簽訂雙邊或多邊的自由化服務(wù)貿(mào)易協(xié)定和勞動(dòng)力市場(chǎng)一體化協(xié)定并作出某些特殊的安排，這些特殊的安排不受最惠國(guó)待遇義務(wù)的約束。但須符合如下幾個(gè)條件：

　　(1)涉及多個(gè)重要的服務(wù)部門(mén);(2)不影響國(guó)民待遇安排;(3)有利于取消或限制新的歧視性措施;(4)不增加服務(wù)貿(mào)易壁壘;(5)有關(guān)法人享有充分的權(quán)利;(6)通知服務(wù)貿(mào)易理事會(huì)。

　�、日�府采購(gòu)及例外。一成員以政府運(yùn)作為目的而對(duì)政府機(jī)構(gòu)提供的服務(wù)，只要這種服務(wù)不是為了商業(yè)性轉(zhuǎn)售，或在用于商業(yè)性銷(xiāo)售的服務(wù)提供中使用，該項(xiàng)采購(gòu)服務(wù)不受最惠國(guó)待遇規(guī)定的影響。這些例外只能一次確定，且例外清單的內(nèi)容不得增加。

　　(二)透明度義務(wù)及例外。GATS第3條對(duì)透明度義務(wù)作了規(guī)定，明確要求各成員盡如下義務(wù)：

　　⑴每一成員立即或至遲在措施生效之時(shí)公布有關(guān)或影響協(xié)定的實(shí)施的所有普遍適用的措施。

　�、泼恳怀蓡T采用與服務(wù)貿(mào)易有關(guān)的新法律、法規(guī)、行政準(zhǔn)則或?qū)ΜF(xiàn)有法律、法規(guī)、行政準(zhǔn)則的任何變更，都應(yīng)立即并至少每年一次通知服務(wù)貿(mào)易理事會(huì);

　　⑶每一成員對(duì)任何其他成員就以上措施提出具體資料的要求應(yīng)立即予以答復(fù);

　�、让恳怀蓡T應(yīng)在協(xié)定生效之日起2年內(nèi)(發(fā)展中國(guó)家成員經(jīng)同意可延長(zhǎng)一些)設(shè)立一個(gè)或多個(gè)咨詢點(diǎn)，以方便其他成員查詢上述措施的執(zhí)行及索取具體資料。

　　同時(shí)GATS又規(guī)定了透明度義務(wù)的例外，即任何成員對(duì)那些一旦披露即會(huì)妨礙執(zhí)法或違背公共利益、安全利益或損害特定公私企業(yè)或個(gè)人合法商業(yè)利益的機(jī)密信息，則可以不予披露。

　　(三)國(guó)內(nèi)法規(guī)合理性義務(wù)。GATS對(duì)各成員的國(guó)內(nèi)法規(guī)的實(shí)施提出了一系列的要求。

　　首先，各成員在已作出具體承諾的部門(mén)中，應(yīng)確保所有影響服務(wù)貿(mào)易的普遍適用的措施以合理、客觀和公正的方式實(shí)施。

　　其次，各成員應(yīng)維持或盡快設(shè)立司法、仲裁或行政機(jī)構(gòu)或程序，根據(jù)受影響的服務(wù)貿(mào)易提供請(qǐng)求對(duì)影響服務(wù)貿(mào)易的行政決定進(jìn)行迅速審查，并在請(qǐng)求被證明合理的情況下提供適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。

　　再次，任何成員實(shí)施的有關(guān)資格條件和程序、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和許可要求不致構(gòu)成不必要的服務(wù)貿(mào)易壁壘，也就是說(shuō)各成員要依據(jù)客觀和透明的標(biāo)準(zhǔn)，以保證服務(wù)質(zhì)量所需為限。

　　最后，各成員的主管機(jī)關(guān)在對(duì)已作出具體承諾的某項(xiàng)服務(wù)進(jìn)行批準(zhǔn)時(shí)，合理的時(shí)間內(nèi)，將有關(guān)申請(qǐng)的決定通知申請(qǐng)人。應(yīng)申請(qǐng)人的請(qǐng)求，主管機(jī)關(guān)應(yīng)毫不延誤地向其提供有關(guān)申請(qǐng)情況的信息。

　　(四)市場(chǎng)準(zhǔn)入與國(guó)民待遇。市場(chǎng)準(zhǔn)入規(guī)定于GATS的第16條中。對(duì)于市場(chǎng)準(zhǔn)入，每一成員對(duì)任何其他成員的服務(wù)和服務(wù)提供者給予的待遇，不得低于其在具體承諾減讓表中同意和列明的條款、限制和條件。該條明確列舉了一成員不得在其境內(nèi)或某一地區(qū)維持或采取的六項(xiàng)措施，除非有關(guān)措施已在承諾表中列明。這些措施是：

　�、畔拗品�務(wù)提供者的數(shù)量;

　　⑵限制服務(wù)交易或資產(chǎn)的總值;

　�、窍拗品�務(wù)業(yè)務(wù)的總數(shù)或服務(wù)產(chǎn)出總量;

　�、认拗铺囟ǚ�務(wù)部門(mén)或服務(wù)提供者雇用自然人的總數(shù)量;

　�、上拗苹蛞�求服務(wù)提供者通過(guò)特定形式的法律實(shí)體或合營(yíng)企業(yè)提供服務(wù);

　�、室韵拗仆鈬�(guó)股權(quán)的最高百分比或限制單個(gè)或總體外國(guó)投資總額的方式限制外國(guó)資本的參與。

　　GATS關(guān)于國(guó)民待遇的規(guī)定，有如下三個(gè)特點(diǎn)：

　　首先，GATS對(duì)國(guó)民待遇的適用持寬容態(tài)度。它并不當(dāng)然適用于所有部門(mén)，而僅適用于成員方在其承諾表中所列的部門(mén)，這顯然是一項(xiàng)限制的國(guó)民待遇規(guī)定。

　　其次，GATS的國(guó)民待遇原則并不要求待遇措施在形式上完全相同，只要待遇措施的實(shí)行不會(huì)對(duì)任何其他成員的服務(wù)或服務(wù)提供者造成事實(shí)上的歧視，均被視為符合國(guó)民待遇的要求。

　　再次，GATS的國(guó)民待遇規(guī)定允許一成員給予任何其他成員的服務(wù)或服務(wù)提供者以“超國(guó)民待遇”，即高于國(guó)民的待遇。