參考答案

　　名詞解釋題：

　　1作品是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力創(chuàng)作成果。發(fā)明是指人類在利用自然、改造自然的過(guò)程中所創(chuàng)造出來(lái)的具有積極意義并表現(xiàn)為技術(shù)形式的新的智力成果。兩者都是智力成果;作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的客體，具有無(wú)形性;在空間上可以無(wú)限地再現(xiàn)或者復(fù)制自己。作品和發(fā)明的區(qū)別在于：第一，作品受著作權(quán)法保護(hù)，而發(fā)明受專利法保護(hù)。第二，作用不同，作品可以豐富人類的精神生活，而發(fā)明的作用主要體現(xiàn)在物質(zhì)生產(chǎn)和生活方面。第三，發(fā)明要求原創(chuàng)性，而作品只要求獨(dú)創(chuàng)性，發(fā)明的創(chuàng)造性要求高于作品。第四，受知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的條件不同，作品的著作權(quán)通常在作品完成后自動(dòng)產(chǎn)生，而發(fā)明要受專利法保護(hù)必須由特定的機(jī)構(gòu)、法律機(jī)制完成必要的技術(shù)和法律上的鑒別、審查授權(quán)。

　　2專利權(quán)是權(quán)利人對(duì)發(fā)明、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)等創(chuàng)造性智力成果在向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局提出申請(qǐng)，經(jīng)依法審查合格后，在規(guī)定時(shí)間內(nèi)對(duì)該項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造享有的專有權(quán)。具有排他性、時(shí)間性和地域性。發(fā)明權(quán)是對(duì)產(chǎn)品、方法或其改進(jìn)方案所提出的新的技術(shù)方案所享有的專利權(quán)。

　　發(fā)明權(quán)是專利權(quán)的一種，專利權(quán)除發(fā)明權(quán)外，還有實(shí)用新型專利權(quán)、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)，三種專利權(quán)在保護(hù)的客體、創(chuàng)造性要求、保護(hù)期限、審查基準(zhǔn)等方面都有所不同。發(fā)明權(quán)是專利權(quán)的下位概念。

　　選擇題

　　(一)單項(xiàng)選擇題

　　1C。就我國(guó)而言，《專利法》對(duì)植物新品種本身不授予專利權(quán)，但對(duì)植物新品種的生產(chǎn)方法可授予專利權(quán)。1997年3月20日，國(guó)務(wù)院頒布了《植物新品種保護(hù)條例》，規(guī)定對(duì)符合條件的植物新品種授予植物新品種權(quán)，由完成育種的單位和個(gè)人對(duì)其授權(quán)品種享有獨(dú)占的權(quán)利。

　　2C。我國(guó)專利法所規(guī)定的強(qiáng)制許可制度，只適用于發(fā)明專利與實(shí)用新型專利，不適用于外觀設(shè)計(jì)專利。

　　(二)多項(xiàng)選擇題

　　1ABC。本題考查的是專利權(quán)保護(hù)的對(duì)象�！秾＠�法》第2條規(guī)定：“本法所稱的發(fā)明創(chuàng)造是指發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)�！�

　　2ABC。本題考查不授予專利權(quán)的情形。我國(guó)《專利法》第5條關(guān)于不授予專利的情形，規(guī)定：“對(duì)違反國(guó)家法律、社會(huì)公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)。”據(jù)此，A項(xiàng)正確。

　　《專利法》第25條關(guān)于不授予專利權(quán)的情形規(guī)定：對(duì)下列各項(xiàng)，不授予專利權(quán)：(1)科學(xué)發(fā)現(xiàn);(2)智力活動(dòng)的規(guī)則和方法;(3)疾病的診斷和治療方法;(4)動(dòng)物和植物品種;(5)用原子核變換方法獲得的物質(zhì)。對(duì)前述第(4)項(xiàng)所列產(chǎn)品的生產(chǎn)方法，可以依照本法規(guī)定授予專利權(quán)。因此，BC項(xiàng)正確，D項(xiàng)錯(cuò)誤。

　　(三)不定項(xiàng)選擇題

　　1BCDE。根據(jù)《專利法》第25條的規(guī)定，動(dòng)物和植物品種不能被授予專利權(quán)。故選項(xiàng)A不當(dāng)選，其余選項(xiàng)正確。

　　簡(jiǎn)答題

　　1植物新品種，是指經(jīng)過(guò)人工培育或者對(duì)發(fā)現(xiàn)的野生植物加以開(kāi)發(fā)，具備新穎性、特異性、一致性和穩(wěn)定性并有適當(dāng)命名的植物品種。

　　世界上許多國(guó)家，諸如美國(guó)、日本、法國(guó)、荷蘭等國(guó)均對(duì)植物新品種提供了專利保護(hù)。世界各國(guó)共有以下幾種植物新品種保護(hù)模式：一是美國(guó)式的專門(mén)法加專利法的重疊保護(hù)模式，在美國(guó)除了在專利法中明確地把植物新品種作為一項(xiàng)內(nèi)容進(jìn)行專章規(guī)定外，還制定有《植物品種保護(hù)法》這樣的專門(mén)立法，但這兩部法律在調(diào)整對(duì)象上是有分工的，專利法只保護(hù)通過(guò)無(wú)性繁殖法培植的品種，對(duì)其他品種則納入到專門(mén)法中進(jìn)行調(diào)整。同時(shí)，其《植物品種保護(hù)法》也規(guī)定，凡是取得專利的植物品種，不可再申請(qǐng)植物新品種證書(shū)。二是意大利等國(guó)采用的專利法單獨(dú)保護(hù)的模式。三是以我國(guó)為代表的采用專門(mén)法單獨(dú)保護(hù)的方式。我國(guó)所采用的模式有利于植物新品種的推廣應(yīng)用，但這種模式也產(chǎn)生了專利法和專門(mén)立法的銜接問(wèn)題。

　　我國(guó)《專利法》不保護(hù)植物新品種，只保護(hù)植物新品種的生產(chǎn)方法。根據(jù)《專利法》第25條規(guī)定，對(duì)于動(dòng)物和植物新品種不授予專利權(quán)，但對(duì)于其生產(chǎn)方法，可以依照法律規(guī)定授予專利權(quán)。在該法第11條第1款中又規(guī)定：發(fā)明和實(shí)用新型專利權(quán)被授予后，除該法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的制造、使用、許諾進(jìn)口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。這就將方法專利延伸到了依照該方法所獲得的產(chǎn)品上�？梢�(jiàn)，部分植物可獲得一定的專利保護(hù)，然而方法專利延伸至產(chǎn)品的原則如何體現(xiàn)在植物方法專利上?通過(guò)方法專利生產(chǎn)出的產(chǎn)品只能是單個(gè)植物，這種產(chǎn)品有可能是植物新品種，也有可能不是，即使是植物新品種，由于方法專利需符合專利法的“新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性”，這種要求對(duì)新品種而言要求太高，尤其是新穎性的標(biāo)準(zhǔn)，幾乎可以將大部分植物新品種的生產(chǎn)方法排除出專利申請(qǐng)之外。所以，專利法的保護(hù)是相當(dāng)有限的，而且條件也相當(dāng)嚴(yán)格。因此為了加強(qiáng)植物新品種的保護(hù)，我國(guó)于1997年專門(mén)制定了《植物新品種保護(hù)條例》，對(duì)植物新品種進(jìn)行了專門(mén)的保護(hù)。

　　案例分析題

　　1該發(fā)明創(chuàng)造無(wú)法申請(qǐng)實(shí)用新型專利。因?yàn)楦鶕?jù)《專利法實(shí)施細(xì)則》第2條對(duì)于“實(shí)用新型”的定義，實(shí)用新型必須“是指對(duì)產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實(shí)用的新的技術(shù)方案”。根據(jù)這個(gè)定義，實(shí)用新型具備以下兩個(gè)特征：一是實(shí)用新型須是一種產(chǎn)品，是一種適于實(shí)用的產(chǎn)品，如儀器、設(shè)備、用具或日用品等。二是實(shí)用新型必須是具有一定形狀和結(jié)構(gòu)的產(chǎn)品。如果沒(méi)有固定形態(tài)的物質(zhì)，如氣體、液體以及呈粉末狀的物體等都不能成為實(shí)用新型專利的保護(hù)對(duì)象。因此沒(méi)有形狀的方法專利，是無(wú)法申請(qǐng)實(shí)用新型專利的，但是可以申請(qǐng)發(fā)明專利。

　　論述題

　　1發(fā)明和外觀設(shè)計(jì)、實(shí)用新型三者都是專利法保護(hù)的客體，且均會(huì)涉及產(chǎn)品的形狀，但也存在明顯的區(qū)別。從總體上來(lái)看，實(shí)用新型是對(duì)形狀、構(gòu)造的新設(shè)計(jì);而外觀設(shè)計(jì)則是為了使產(chǎn)品能引起美感，它不涉及產(chǎn)品本身的技術(shù)性能，在通常情況下，它與發(fā)明者或設(shè)計(jì)者的技術(shù)構(gòu)思無(wú)關(guān)。因此，外觀設(shè)計(jì)作為專利權(quán)的客體，其目的主要是為了對(duì)產(chǎn)品外觀進(jìn)行改進(jìn)，從而起到裝飾性的作用。但就發(fā)明而言，它是一種新的技術(shù)方案，與外觀設(shè)計(jì)和實(shí)用新型存在著明顯的區(qū)別。具體而言，它們有以下區(qū)別：

　　(1)在發(fā)明創(chuàng)造的程度要求上的區(qū)別。

　　專利法在授予發(fā)明專利，以及判定一項(xiàng)實(shí)用新型專利是否有效時(shí)，以“新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性”為標(biāo)準(zhǔn)。而判定一項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)專利是否有效，只規(guī)定了“新穎性”一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。而且“新穎性”的含義對(duì)不同的客體也有所不同�！秾＠�法》第22條規(guī)定，對(duì)于發(fā)明與實(shí)用新型，“新穎性”是指在申請(qǐng)日以前沒(méi)有同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在國(guó)內(nèi)外出版物上公開(kāi)發(fā)表過(guò)，也未在國(guó)內(nèi)公開(kāi)使用過(guò)或以其他方式在國(guó)內(nèi)被公眾所知，也沒(méi)有同樣的發(fā)明或?qū)嵱眯滦陀伤�人向�?guó)務(wù)院專利行政部門(mén)提出過(guò)申請(qǐng)并且記載在申請(qǐng)日以后公布的專利申請(qǐng)文件中�！秾＠�法》第23條規(guī)定，授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)，應(yīng)當(dāng)同申請(qǐng)日以前在國(guó)內(nèi)外出版物上公開(kāi)發(fā)表過(guò)或者國(guó)內(nèi)公開(kāi)使用過(guò)的外觀設(shè)計(jì)不相同和不相近似，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突�？梢�(jiàn)，《專利法》對(duì)于外觀設(shè)計(jì)的“新穎性”的要求，比對(duì)發(fā)明與實(shí)用新型的“新穎性”的要求要低。

　　(2)在專利保護(hù)期上的區(qū)別。

　　我國(guó)專利法對(duì)于發(fā)明專利的保護(hù)期是20年;對(duì)于實(shí)用新型專利與外觀設(shè)計(jì)專利，專利法則規(guī)定了10年的保護(hù)期。

　　(3)對(duì)提交專利申請(qǐng)案的要求不同。

　　申請(qǐng)發(fā)明專利或者實(shí)用新型專利，應(yīng)當(dāng)提交請(qǐng)求書(shū)、說(shuō)明書(shū)、摘要及權(quán)利要求書(shū)等文件;而申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)專利的，只要求提交請(qǐng)求書(shū)及有關(guān)圖片或照片。

　　(4)在“國(guó)家規(guī)劃許可”適用范圍上存在區(qū)別。

　　專利法對(duì)專利權(quán)規(guī)定了一定的限制，“國(guó)家規(guī)劃許可制度”是專利權(quán)限制的內(nèi)容之一。該制度是指，國(guó)有企業(yè)事業(yè)單位的發(fā)明創(chuàng)造，對(duì)國(guó)家利益或者公共利益具有重大意義的，國(guó)務(wù)院有關(guān)主管部門(mén)和省、自治區(qū)、直轄市人民政府經(jīng)報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)，有權(quán)決定在批準(zhǔn)的范圍內(nèi)推廣應(yīng)用，允許指定的單位實(shí)施，由實(shí)施單位按照國(guó)家規(guī)定向持有專利權(quán)的單位支付使用費(fèi)。我國(guó)集體所有制單位和個(gè)人的專利，對(duì)國(guó)家利益或者公共利益有重大意義，需要推廣的，依照專利法的規(guī)定，也可以實(shí)行規(guī)劃許可，具體辦法與國(guó)有企業(yè)單位的發(fā)明專利相同。從我國(guó)專利法規(guī)定的這種制度的適用范圍上可以看出，它僅僅適用于發(fā)明專利和實(shí)用新型專利所保護(hù)的技術(shù)方案，對(duì)于外觀設(shè)計(jì)專利所保護(hù)的設(shè)計(jì)方案則是不能適用的。

　　(5)在強(qiáng)制許可方面的區(qū)別。

　　我國(guó)專利法所規(guī)定的強(qiáng)制許可制度，只適用于發(fā)明專利與實(shí)用新型專利，不適用于外觀設(shè)計(jì)專利。

　　(6)在確定專利權(quán)保護(hù)范圍依據(jù)上的區(qū)別。

　　發(fā)明專利或?qū)嵱眯滦蛯＠�的保護(hù)范圍，要以申請(qǐng)案中“權(quán)利要求書(shū)”為準(zhǔn)。外觀設(shè)計(jì)專利的保護(hù)范圍，則以申請(qǐng)案中的圖片或者照片所反映的外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品為準(zhǔn)。

　　(7)在職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造報(bào)酬上的區(qū)別。

　　專利權(quán)如果授予某個(gè)單位，作為所有人的單位應(yīng)依專利法及其實(shí)施細(xì)則的規(guī)定向發(fā)明人或設(shè)計(jì)人頒發(fā)獎(jiǎng)金�！秾＠�法實(shí)施細(xì)則》第74條第1款規(guī)定：“被授予專利權(quán)的國(guó)有企業(yè)事業(yè)單位應(yīng)當(dāng)自專利權(quán)公告之日起3個(gè)月內(nèi)發(fā)給發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人獎(jiǎng)金。一項(xiàng)發(fā)明專利的獎(jiǎng)金最低不少于2000元;一項(xiàng)實(shí)用新型專利或者外觀設(shè)計(jì)專利的獎(jiǎng)金最低不少于500元�！蓖瑫r(shí)該細(xì)則第75條又規(guī)定：“被授予專利權(quán)的國(guó)有企業(yè)事業(yè)單位在專利權(quán)有效期限內(nèi)，實(shí)施發(fā)明創(chuàng)造專利后，每年應(yīng)當(dāng)從實(shí)施該項(xiàng)發(fā)明或者實(shí)用新型專利所得利潤(rùn)納稅后提取不低于2%或者從實(shí)施該項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)專利所得利潤(rùn)納稅后提取不低于0.2%，作為報(bào)酬支付給發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人;或者參照上述比例，發(fā)給發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人一次性報(bào)酬。”外觀設(shè)計(jì)人的報(bào)酬顯著低于發(fā)明和實(shí)用新型的發(fā)明人。

　　(8)在優(yōu)先權(quán)適用時(shí)間上的區(qū)別。

　　在《巴黎公約》中規(guī)定了優(yōu)先權(quán)制度，我國(guó)《專利法》也對(duì)此作了規(guī)定。針對(duì)三種客體的申請(qǐng)案在優(yōu)先權(quán)方面我國(guó)法律作了不同的規(guī)定。申請(qǐng)人自發(fā)明或?qū)嵱眯滦驮谕鈬?guó)第一次提出專利申請(qǐng)之日起12個(gè)月內(nèi)，或者就同一外觀設(shè)計(jì)在外國(guó)第一次提出專利申請(qǐng)之日起6個(gè)月內(nèi)，又在中國(guó)就相同主題提出專利申請(qǐng)的，依照該外國(guó)同中國(guó)簽訂的協(xié)議或共同參加的國(guó)際條約，或者依照相互承認(rèn)優(yōu)先權(quán)的原則，可以享有優(yōu)先權(quán)。申請(qǐng)人自發(fā)明或者實(shí)用新型在中國(guó)第一次提出專利申請(qǐng)之日起12個(gè)月內(nèi)，又向國(guó)務(wù)院專利行政部門(mén)就相同主題提出專利申請(qǐng)的，可以享有優(yōu)先權(quán)。外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)享受的優(yōu)先權(quán)的期限僅為發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷?/2。

　　(9)在審查復(fù)審程序上的區(qū)別。

　　我國(guó)1992年《專利法》第43條規(guī)定，專利局僅對(duì)發(fā)明專利申請(qǐng)案實(shí)行實(shí)質(zhì)審查，對(duì)實(shí)用新型申請(qǐng)案除形式審查外，只進(jìn)行有限的“查重”，即審查是否與審查員所掌握的已有申請(qǐng)案重復(fù)，對(duì)外觀設(shè)計(jì)申請(qǐng)案則只進(jìn)行一般的形式審查。在復(fù)審方面，發(fā)明專利申請(qǐng)人如果對(duì)專利局復(fù)審委員會(huì)的決定不服，可以向人民法院起訴;而對(duì)于實(shí)用新型專利或外觀設(shè)計(jì)專利的申請(qǐng)人來(lái)講，復(fù)審委員會(huì)的決定則是終局的，不能再向法院起訴，這其實(shí)是一種行政終局決定。在宣告一項(xiàng)已經(jīng)批準(zhǔn)的專利無(wú)效時(shí)，程序上也存在著同樣的差別。而2000年《專利法》已作了修改：如果專利申請(qǐng)人對(duì)國(guó)務(wù)院專利行政部門(mén)駁回申請(qǐng)的決定不服的，可以自收到通知之日起3個(gè)月內(nèi)，向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)請(qǐng)求復(fù)審。專利復(fù)審委員會(huì)復(fù)審后，作出決定，并通知專利申請(qǐng)人。專利申請(qǐng)人對(duì)專利復(fù)審委員會(huì)的復(fù)審決定不服的，可以自收到通知之日起3個(gè)月內(nèi)向人民法院起訴。這種修改使得專利法的三種主要客體在司法保護(hù)上處于相同的地位。