四、簡答題

　　1、試析清末的預(yù)備立憲。

　　答：中國的立憲思潮發(fā)端于清代中后期，早在同治年間，士大夫中的一些精英人物就對西洋的議會政治制度產(chǎn)生了濃厚的興趣。而中國鼓吹興民權(quán)、設(shè)議院、實(shí)行君主立憲的憲政運(yùn)動則發(fā)端于1898年戊戌變法。這場企圖改君主專制為君主立憲政體的憲政運(yùn)動，因遭到以慈禧太后為首的統(tǒng)治集團(tuán)的鎮(zhèn)壓而宣告失敗。

　　1904年爆發(fā)的日俄戰(zhàn)爭，日本以君主立憲小國戰(zhàn)勝專制大國沙俄，給清廷朝野以很大的震驚，立憲之議迅速遍及全國，有力地推動了憲政運(yùn)動的發(fā)展。清政府于1905年決定派載澤、端方等五大臣出洋考察憲政。

　　1906年9月，清廷發(fā)布上諭，宣告“預(yù)備立憲”開始，1907年8月，將考察政治館改制為憲政編查館，隸屬軍機(jī)處，作為預(yù)備立憲的辦事機(jī)構(gòu)。

　　厘定官制是清廷舉辦新政的一項(xiàng)重要內(nèi)容，也是清末預(yù)備立憲的切入點(diǎn)。1906年11月清廷發(fā)布厘定中央官制上諭，針對舊官制權(quán)限不分、職任不明、名實(shí)不符等弊端，改革中央官制。在地方，在保留固有行政建制和官制的基礎(chǔ)上，增設(shè)新的行政機(jī)構(gòu)。

　　1908年，立憲派人物張謇以“預(yù)備立憲公會”的名義，邀請各地立憲團(tuán)體代表匯集北京，向清庭請?jiān)�，敦促清政府速開國會，加快立憲進(jìn)程。清統(tǒng)治者為穩(wěn)定局勢，緩和與立憲派的矛盾，遂于1908年8月公布了由憲政編查館仿照1889年《日本帝國憲法》制定的《欽定憲法大綱》�！稓J定憲法大綱》由正文“君上大權(quán)”和附錄“臣民權(quán)利義務(wù)”兩部分組成，共計(jì)23條 。其基本精神是用資本主義國家憲法的形式，確認(rèn)君主立憲政體。它作為中國歷史上第一部憲法性文件，以法律的形式肯定了君主立憲政體的合法性，在客觀上承認(rèn)了君主專制體制已經(jīng)不能適應(yīng)當(dāng)時(shí)的形勢，而必須加以改革。首次在條文中和形式上規(guī)定了人民享有一定的自由權(quán)利，為人民參與某些政治活動提供了法律依據(jù)。

　　1908年7月，清廷批準(zhǔn)了憲政編查館擬定的《各省諮議局章程》和《諮議局議員選舉章程》，諭令各督撫自奉到章程之日起，一年內(nèi)辦齊諮議局。到1909年10月，各省除新疆外先后完成了選舉議員程序，陸續(xù)成立了諮議局。諮議局的職權(quán)包括議決本省應(yīng)興應(yīng)革事宜、預(yù)算決算、稅制、公債，修改法規(guī)、選舉資政院議員、申復(fù)資政院和督撫咨詢事項(xiàng)，公斷和解本省自治會之爭議事件等。諮議局不具備地方議會的權(quán)限，實(shí)為督撫控制下的咨詢機(jī)關(guān)。

　　1907年9月，清廷發(fā)布上諭決定成立資政院作為立議院的基礎(chǔ)，1910年資政院第一次會議在北京正式開幕。按《資政院章程》規(guī)定，資政院實(shí)行一院制，由欽派總裁、副總裁及欽選和民選議員各100名組成。其職權(quán)包括議決國家歲出、歲入的預(yù)算決算，通過或修訂法律，決定其他奉旨交議的事項(xiàng)等。資政院雖不具有民主憲政國家代議機(jī)構(gòu)的權(quán)限，不算是民意機(jī)關(guān)，而是強(qiáng)權(quán)壓制下的中央議事、咨詢機(jī)構(gòu)。但其活動表明，它是西方議會民主在中國最早的試驗(yàn)。

　　1911年10月10日，武昌起義爆發(fā)，革命浪潮席卷全國，清政府為挽救自己即將覆滅的命運(yùn)，于10月22日匆匆召集資政院會議討論對策。于11月3日，頒布由資政院通過的《憲法重大信條十九條》，簡稱《十九信條》。

　　清末預(yù)備立憲活動，隨著清朝的滅亡而告一段落。但它在中國近現(xiàn)代史上的影響不可忽視，客觀上開創(chuàng)了中國政治的近代化進(jìn)程，同時(shí)，預(yù)備立憲廣泛宣傳了憲政知識，給國人進(jìn)行了一場深刻的民主政治啟蒙教育，培養(yǎng)了一大批具有初步民主自治能力的知識分子，為我國近代憲政運(yùn)動的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。

　　2、試比較《欽定憲法大綱》與《十九信條》。

　　答：《十九信條》仍然堅(jiān)持“大清帝國皇帝統(tǒng)萬世不易”“皇帝神圣不可侵犯”，但它與《欽定憲法大綱》比較，無論在形式和內(nèi)容上都有所發(fā)展。

　　第一，《十九信條》采用英國式的責(zé)任內(nèi)閣制�；实蹫閲�家元首，內(nèi)閣總理是政府首腦，由國會公舉，皇帝任命，對國會負(fù)責(zé);皇族不得擔(dān)任總理、國務(wù)大臣各省行政長官。

　　第二，《十九信條》援引英國制憲原則，對皇帝的權(quán)力予以限制，同時(shí)擴(kuò)大國會職權(quán)�；实壑畽�(quán)、皇帝繼承順序等都以憲法規(guī)定為限;憲法由資政院起草決議，由皇帝頒布;憲法修訂提案權(quán)歸國會;官制官規(guī)都由法律來規(guī)定。

　　第三，《十九信條》是一部具有憲法效力的臨時(shí)憲章。1911年11月9日，資政院根據(jù)《十九信條》的規(guī)定，重新選舉袁世凱為內(nèi)閣總理，由清廷任命。

　　然而，《十九信條》頒行之時(shí)，清王朝已經(jīng)危在旦夕，它甚至沒來得及規(guī)定臣民權(quán)利義務(wù)的條文。

　　3、試析清末法制變革。

　　答：清末修律是中國法制史上的一次重大變革，具有如下特點(diǎn)：

　　第一，西方法制尤其是大陸法系法律體系傳統(tǒng)的深刻影響。西方法制的影響主要體現(xiàn)在憲法模式和體系、民事刑事法律體系及法典化的模式、司法體制和訴訟模式等多個(gè)方面。這一影響顯示了我國法制近代化和現(xiàn)代化的總體特征或路徑。

　　第二，清末修律建立起諸法分立的部門法體系，突破了2000多年來傳統(tǒng)舊律以刑為主的編纂模式。這是中國立法史上的一大進(jìn)步。至此，中國的“六法體系”已初現(xiàn)端倪。雖然由于辛亥革命推翻了清王朝的統(tǒng)治，清末許多法律尚來不及審議頒布施行，但其多數(shù)為后來歷屆政府所承襲沿用。

　　第三，清末立法按照西方國家三權(quán)分立原則，確立了司法與行政分立的體制。法院組織法都規(guī)定了司法獨(dú)立原則，強(qiáng)調(diào)審判衙門獨(dú)立執(zhí)法，行政各官不準(zhǔn)違法干涉。當(dāng)然這只是法律上的規(guī)定，實(shí)際上是難以辦到的。

　　第四，清末民商法及其他立法，承認(rèn)民營工商業(yè)的合法性，鼓勵(lì)興辦工商業(yè)，打破了千百年來重農(nóng)抑商的舊傳統(tǒng)，促進(jìn)了中國民族工商業(yè)的成長和發(fā)展。

　　第五，清末修律在主要繼受外國法制的同時(shí)，也繼承和保留了中國傳統(tǒng)法制的一些精神和規(guī)范。因此，盡管新律在體例結(jié)構(gòu)上仿效近代西方國家相關(guān)法律，但其內(nèi)容乃是外國法律和中國傳統(tǒng)舊律的混合物。

　　總之，清末法制變革標(biāo)志這古老的法系的解體，開始向近代法制轉(zhuǎn)型，一系列新的法律制度的建立，促使中國法制走上了近代化發(fā)展的道路。

　　4、試述《大清現(xiàn)行刑律》的特點(diǎn)。

　　答：《大清現(xiàn)行刑律》是在《大清律例》基礎(chǔ)上，經(jīng)“刪除總目，厘正刑名，節(jié)取新章，刪并例文”編纂而成。其體例和內(nèi)容大體上沒有脫離舊律的窠臼，但作為清末仿照西方模式進(jìn)行法制改革的產(chǎn)物，與舊律相比較，它吸收了大陸法系國家刑法的部分內(nèi)容。其特點(diǎn)有：

　　第一，在律典結(jié)構(gòu)上，取消了舊律按吏、戶、禮、兵、刑、工六部職掌而設(shè)立的總目，律文分名例、職制、公式、戶役等30門389條，另附條例1327條以及《禁煙條例》12條和《秋審條例》165條。

　　第二，區(qū)分民刑，確定舊律例中繼承、分產(chǎn)、婚姻、田宅、錢債等純屬民事的條款不再科刑。

　　第三，改革刑制，廢除舊律例中極其殘忍的凌遲、梟首等死刑方法，以及戮尸、刺字、緣坐等酷刑，死刑只留斬、絞兩種;取消充軍刑，將極邊、煙瘴充軍改為遣刑等。將原律例中笞、杖、徒、流、死五刑制改為罰金、徒、流、遣、死五刑。標(biāo)志著中國刑罰制度開始向近代刑法以自由刑為主的刑制過渡。

　　第四，刪修律文。刪除了一些不合時(shí)宜的法條，同時(shí)為了適應(yīng)當(dāng)時(shí)政治、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，增設(shè)了妨害選舉罪、毀壞鐵路、電訊罪等。

　　由此可見，盡管《大清現(xiàn)行刑律》與《大清律例》并無多大差異，但這部經(jīng)過改良的刑律無疑是集清末舊律改革之大成者，是中國封建王朝頒行的最先進(jìn)的過渡性刑法典。

　　5、試述《大清新刑律》的特點(diǎn)。

　　答：在新舊勢力激烈斗爭中誕生的《大清新刑律》，是中國歷史上第一部仿效大陸法系國家刑法制定的新型刑法法典。具有如下特點(diǎn)：

　　第一，仿照大陸法系國家刑法體例�！洞笄逍滦搪伞凡捎每倓t、分則的結(jié)構(gòu)形式，創(chuàng)立了中國刑法的新體例�！犊倓t》雖然無異于舊律典的《名例》，但是其內(nèi)容卻更加豐富完備�！斗謩t》以罪名為綱領(lǐng)，按犯罪客體分章規(guī)定各類犯罪及刑罰，拋棄了傳統(tǒng)舊律典中章名既不概括罪名，又不便于檢索的缺陷。它還將民事、獄訟等法條剔除出來，成為中國歷史上第一部專門規(guī)定犯罪與刑罰的刑事法典，縮小了中國自古以來以刑罰手段調(diào)整社會關(guān)系的適應(yīng)范圍，使刑法從此作為獨(dú)立的部門法發(fā)展起來。

　　第二，采用近代大陸法系國家刑法原則。以罪刑法定原則否定了古代王朝依詔敕斷罪的罪刑擅斷傳統(tǒng)。此外，新刑律還吸取了西方刑法的罪刑等價(jià)原則，廢除了“八議”等特權(quán)制度;并確定對未達(dá)到刑事責(zé)任年齡的青少年犯實(shí)行感化教育，首開我國對青少年犯罪施以感化教育的先河;引進(jìn)緩刑、解釋、時(shí)效制度等。

　　第三，更定刑制。新刑律仿效近代西方國家刑法，確定了以自由刑為中心，由主刑和從刑組成的刑罰體系。主刑分死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘留、罰金等五種，從刑有褫奪公權(quán)和沒收。

　　第四，更新罪名。與清末社會關(guān)系的發(fā)展變化相適應(yīng)，新刑律厘定了一些新罪名，其中包括，將舊律中謀危社稷，危害封建君主家天下的謀反罪，改為意圖顛覆政府等罪，增設(shè)反映清末政治近代化趨勢的妨害選舉罪、妨害投票罪等。

　　第五，保留部分傳統(tǒng)法律制度。盡管《大清新刑律》仿效日本、德國刑法，吸取了大量近代刑法原則和制度，從結(jié)構(gòu)到內(nèi)容都突破了傳統(tǒng)舊律體系保守封閉的藩籬，標(biāo)志著中國已經(jīng)初步建立起新型的近代新法體系。但是，由于固守傳統(tǒng)禮教的舊勢力的阻撓和抵制，新刑律仍然保留了一些傳統(tǒng)舊法制度。

　　6、試述清末司法制度的半殖民地化。

　　鴉片戰(zhàn)爭以前，中國是一個(gè)獨(dú)立擁有完全主權(quán)的封建帝國，中國政府對外國僑民都無一例外地行使司法管轄權(quán)。1840年鴉片戰(zhàn)爭后，外國侵略者憑借武力強(qiáng)迫清政府簽訂了一系列不平等條約，破壞了中國獨(dú)立主權(quán)的完整。在司法上，清政府被迫承認(rèn)外國侵略者強(qiáng)行攫取的領(lǐng)事裁判權(quán)，標(biāo)志著中國獨(dú)立司法主權(quán)遭到破壞，中國司法制度開始半殖民地化。

　　第一，領(lǐng)事裁判權(quán)制度的確立。領(lǐng)事裁判權(quán)是外國侵略者通過不平等條約在半殖民地國家取得的一項(xiàng)司法公廨特權(quán)。它通過駐外領(lǐng)事等機(jī)構(gòu)，對在半殖民地國家領(lǐng)土內(nèi)的本國僑民，根據(jù)本國的法律行使司法管轄權(quán)的制度。領(lǐng)事裁判權(quán)制度起源于歐洲，在中國肇始于1843年簽訂的《中英五口通商章程》。1844年，美國利用清政府在鴉片戰(zhàn)爭中戰(zhàn)敗后的困境，以武力相威脅，迫使清政府簽訂了《中美五口貿(mào)易章程》(即“望夏條約”)，繼英國之后取得了在華領(lǐng)事裁判權(quán)。此后，法國、意大利、俄國、日本、德國、荷蘭、比利時(shí)、瑞士等19國，通過不平等條約，或援引最惠國待遇條款，相繼在中國取得了領(lǐng)事裁判權(quán)。

　　第二，會審公廨的設(shè)置。會審公廨又稱會審公堂，是中國政府設(shè)在租界內(nèi)的特殊審判機(jī)關(guān)，管轄以華人為被告的刑民事訴訟案件。它是外國侵略者繼攫取領(lǐng)事裁判權(quán)后，進(jìn)一步侵蝕中國司法主權(quán)的產(chǎn)物。1863年底，英國駐上海領(lǐng)事為使其在戰(zhàn)爭期間攫取的租界華人訴訟案件的審判權(quán)合法化和永久化，要求在租界內(nèi)設(shè)立一個(gè)中國法庭，審理除享有領(lǐng)事裁判權(quán)國家的僑民為被告以外的一切案件，而凡涉及外國人利益的案件，外國領(lǐng)事均可派人陪審。經(jīng)清政府同意，上海地方政府, 于同年5月派員到公共租界建立了“洋徑浜北首理事衙門”，即上海公共租界會審公廨，會同英國副領(lǐng)事審理租界內(nèi)以華人為被告的輕微刑民事案件。1868年，由上海地方政府與英美駐上海領(lǐng)事訂立的《洋徑浜設(shè)官會審章程》，經(jīng)清廷核準(zhǔn)咨行，會審公廨制度正式確立。

　　第三，辛亥改革爆發(fā)后，外國領(lǐng)事團(tuán)乘機(jī)接管了上海會審公廨，行政和人事任免權(quán)由外國領(lǐng)事掌握;承辦的一切案件，包括華人之間的案件，均由中外會審官員會同辦理。管轄案件的范圍擴(kuò)大，除囊括一切民事案件外，刑事案件可判處20年徒刑;適用外國法律，不再按中國律例審判;廢止案件的上訴制度，使公廨成為終審機(jī)關(guān)。從而造成了在中國領(lǐng)土上“外人不受中國之刑章，而華人反就外國裁判”的奇怪現(xiàn)象。加深了中國司法制度的半殖民地化。