40.特別程序主要有哪些特點(diǎn)?

         特別程序是用來審理選民資格案件和幾種特定訴訟案件的適用程序，它主要有以下幾個(gè)特點(diǎn)：第一，特別程序的發(fā)動(dòng)除選民資格案件由起訴人起訴外，其它案件均由申請人申請而開始(1分)。第二，特別程序案件中均無被告，因而也無反訴和調(diào)解等(1分)。第三，特別程序的審判組織除選民資格案件或者重大、疑難的案件由合議庭審理外，其余的一律實(shí)行獨(dú)任制(1分)。第四，案件實(shí)行——審終審(1分)。第五，特別程序的審限較短，不同于其它程序(1分)。第六，適用特別程序?qū)徖淼陌讣�無民事權(quán)益爭議(1分)。

　　41.簡述我國民事訴訟中的辯論原則。

         (1)民事訴訟中的辯論，是指雙方當(dāng)事人在人民法院主持下，有權(quán)就案件的事實(shí)和爭議的問題，各自陳述自己的主張

　　和根據(jù)，互相進(jìn)行辯駁和論證(1分)。

　　(2)辯論的方式有書面和口頭兩種形式(1分)。辯論的內(nèi)容包括實(shí)體方面的內(nèi)容和程序方面的內(nèi)容(1分)。

　　(3)法院對(duì)當(dāng)事人辯論的保護(hù)

　　①接受訴訟文書和證據(jù)，聽取陳述、辯論和質(zhì)證(1分)。

　�、谡�確指揮辯論(1分)。

　�、壅�確判斷當(dāng)事人提出的請求(1分)。

　　42.執(zhí)行回轉(zhuǎn)應(yīng)當(dāng)具備哪些條件?

        .執(zhí)行回轉(zhuǎn)，是指執(zhí)行結(jié)束后，因執(zhí)行根據(jù)經(jīng)過法定程序被撤銷，以致取得財(cái)產(chǎn)的一方當(dāng)事人，將取得的財(cái)產(chǎn)之一部或全部退還給原來的被申請執(zhí)行人，恢復(fù)至執(zhí)行程序開始前的狀態(tài)的情形(1分)。執(zhí)行回轉(zhuǎn)應(yīng)當(dāng)具備以下條件：

　　(1)必須具有對(duì)原作為執(zhí)行根據(jù)的法律文書作出明確否定的新的法律文書(2分)。

　　(2)必須是原法律文書已經(jīng)人民法院按照執(zhí)行程序執(zhí)行完畢，執(zhí)行程序已經(jīng)終結(jié)(1分)。

　　(3)必須是根據(jù)新的法律文書已經(jīng)獲得執(zhí)行所得的人喪失了取得財(cái)產(chǎn)權(quán)利的依據(jù)，并且拒不返還其所得財(cái)產(chǎn)(2分)

　　五、論述題(本大題10分)

　　43.試述民事訴訟第三人與共同訴訟人的區(qū)別。

        民事訴訟中的第三人，系指在已經(jīng)開始的訴訟中，對(duì)他人之間的訴訟標(biāo)的具有全部或部分的獨(dú)立請求權(quán)，或者雖然不具有獨(dú)立請求權(quán)，但案件處理的結(jié)果與其有法律上的利害關(guān)系的人(1分)。共同訴訟人，是指訴訟標(biāo)的是共同的或者是同一種類的，一同起訴或應(yīng)訴的人(1分)。兩者是不同的訴訟主體，其主要區(qū)別如下：　(一)訴的合并的種類不同。必要的共同訴訟是屬于訴的主體的合并，普通的共同訴訟是訴的主客體的合并(1分);而第三人參加的訴訟是訴訟客體的合并，是一種訴訟的獨(dú)特合并形式(1分)。(二)訴的合并的情況不同。共同訴訟人一般在訴訟一開始就參加到訴訟中了，或者在訴訟中，加入到一方當(dāng)事人中共同起訴或應(yīng)訴(1分);而第三人是通過獨(dú)立請求的方式參加到訴訟中來，或者經(jīng)當(dāng)事人申請、法院通知參加到訴訟中來(1分)。(三)維護(hù)的利益不同。共同訴訟人共同維護(hù)本方當(dāng)事人的利益(1分);而第三人參加訴訟是為了維護(hù)自己的利益(1分)。(四)法院裁判的結(jié)果不同。共同訴訟，法院的裁判結(jié)果通常是原被告一方當(dāng)事人敗訴，或者當(dāng)事人雙方和解、調(diào)解結(jié)案;而有獨(dú)立請求權(quán)的第三人參加的訴訟，除了本訴訟一方當(dāng)事人勝訴，或雙方和解、調(diào)解的情況外，還可能是本訴訟的原、被告同時(shí)敗訴，或一方敗訴，有獨(dú)立請求權(quán)的第三人勝訴或敗訴，或三方和解、調(diào)解結(jié)案(1分);無獨(dú)立請求權(quán)的第三人參加的訴訟，會(huì)出現(xiàn)由于本訴原、被告一方當(dāng)事人敗訴或勝訴的結(jié)果，而導(dǎo)致無獨(dú)立請求權(quán)的第三人承擔(dān)責(zé)任或不承擔(dān)法律責(zé)任(1分)。

　　六、案例分析題(本大題共3小題，第44、45小題各5分，第46小題10分，共20分)

　　44.某建筑公司與某開發(fā)公司在結(jié)算工程款時(shí)發(fā)生糾紛，建筑公司訴至法院要求該開發(fā)公司給付拖欠的工程款。法院在審理中發(fā)現(xiàn)：雙方當(dāng)事人起草的合同，開發(fā)公司始終未簽字蓋章使之生效，因此，關(guān)于應(yīng)當(dāng)給付多少工程款，雙方各執(zhí)一詞，爭議很大;施工過程中，開發(fā)公司給了建筑公司多少材料，雙方說法也不一，爭執(zhí)激烈，案情比較復(fù)雜。法院經(jīng)審理后，判決開發(fā)公司向建筑公司給付工程款130萬元。開發(fā)公司不服，提起上訴。二審法院也認(rèn)為案件比較復(fù)雜，于是將案件交給一位比較有經(jīng)驗(yàn)的法官獨(dú)任審理。該法官適用簡易程序很快審理完此案，作出了駁回上訴、維持原判的判決。　問：此案在訴訟程序上錯(cuò)誤何在?請說明理由。

　　此案在訴訟程序上有兩處錯(cuò)誤：第一，上訴案件應(yīng)當(dāng)由審判員組成合議庭審理，不應(yīng)當(dāng)由一名法官獨(dú)任審理(2分)，因?yàn)橹挥羞m用簡易程序時(shí)才可以由一名法官獨(dú)任審理(1分)。第二，上訴案件不得適用簡易程序?qū)徖恚瑧?yīng)當(dāng)適用第二審程序?qū)徖?1分)，因?yàn)楹喴壮绦蛑贿m用于審理第一審簡單的民事案件(1 分)。

　　45.丁某因做生意向刁某借款10萬元，雙方約定于1998年底還清。到期后，刁某多次催要，丁某拒不還款，于是刁某向法院申請發(fā)出支付令。法院依法發(fā)出支付令，但法定期限后滿后，丁某仍不還款，刁某便申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。但法院開始執(zhí)行時(shí)，丁某卻因車禍死亡。

　　問：執(zhí)行程序中，被申請執(zhí)行人死亡，法院應(yīng)當(dāng)如何處理?

　　.在執(zhí)行過程中，作為被申請執(zhí)行人的公民死亡(1分)，其遺產(chǎn)繼承人沒有放棄繼承權(quán)的(1分)，由該繼承人償還債務(wù)(1分)，如果繼承人放棄繼承權(quán)的，人民法院不必變更被申請執(zhí)行人(1分)，可以直接執(zhí)行被執(zhí)行人的遺產(chǎn)(1分)。

　　.某法院院長在工作中發(fā)現(xiàn)，該法院三年以前作出的一份調(diào)解書有錯(cuò)誤，其認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)不足，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)通過審判監(jiān)督程序再審，于是作出中止原調(diào)解書執(zhí)行的決定，并將調(diào)解書交給原審判員再審。

　　.此案在程序上不合法，有五處錯(cuò)誤：

　　一是，法院院長或法院基于審判監(jiān)督權(quán)提出再審的對(duì)象僅限于各級(jí)法院已生效的判決和裁定，不包括調(diào)解書。對(duì)調(diào)解書，只有當(dāng)事人可以申請?jiān)賹?2分)。

　　二是，對(duì)調(diào)解書申請?jiān)賹彽睦碛煞�律�?guī)定有兩個(gè)，一個(gè)是調(diào)解違反自愿原則，另一個(gè)是調(diào)解協(xié)議內(nèi)容違法，此外別無其它，不包括案例中的“認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)不足”(2分)。

　　三是，法院院長對(duì)本院已生效的判決、裁定行使審判監(jiān)督權(quán)，認(rèn)為需要再審的，應(yīng)當(dāng)提交審判委員會(huì)討論，由審

　　判委員會(huì)決定是否再審，而不是院長自己直接決定再審(2分)。

　　四是，中止原判決、裁定的執(zhí)行應(yīng)當(dāng)使用裁定，而不用決定。中止調(diào)解書的執(zhí)行也應(yīng)如此(2分)。

　　五是，決定再審的案件，應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭審理，而不應(yīng)當(dāng)由原審判員或原合議庭審理(2分)。