2018年土地登記代理人考試《理論與方法》考點：國有土地使用權(quán)概述

　　國有土地使用權(quán)概述

　　一、國有土地使用權(quán)的主體

　　境內(nèi)外法人、非法人組織和自然人都可依法取得國有土地使用權(quán)。

　　在我國現(xiàn)行立法中，1986年頒布的《民法通則》第80條第1款規(guī)定“國家所有的土地，可以依法由全民所有制單位使用，也可以依法確定由集體所有制單位使用”，沒有提到非公有制單位和個人。同年頒布的《土地管理法》第7條規(guī)定“國有土地可以依法確定給全民所有制單位或者集體所有制單位使用，國有土地和集體所有的土地可以依法確定給個人使用”，增加了個人，但仍未包括非公有制單位。1990年發(fā)布的《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第3條規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)外的公司、企業(yè)、其他組織和個人，除法律規(guī)定者外，均可依照本條例的規(guī)定取得土地使用權(quán)，進行土地開發(fā)、利用、經(jīng)營�！睂τ玫貑挝徊辉賲^(qū)分所有制，也不分境內(nèi)外，并且包括了個人，使國有土地使用權(quán)的主體進一步擴大。1998年修訂后的《土地管理法》第9條規(guī)定“國有土地和農(nóng)民集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個人使用”，肯定了1990年的改革成果。

　　二、國有土地使用權(quán)的取得

　　(一)關(guān)于國有土地使用權(quán)的一般取得方式

　　《土地管理法》第2條第5款規(guī)定，“國家依法實行國有土地有償使用制度。但是，國家在法律規(guī)定的范圍內(nèi)劃撥國有土地使用權(quán)的除外�！笨梢姡�我國國有土地使用權(quán)最基本的取得方式為有償使用和無償劃撥。《土地管理法實施條例》第29條規(guī)定，國有土地有償使用的方式有三種：(1)國有土地使用權(quán)出讓;(2)國有土地租賃;(3)國有土地使用權(quán)作價出資或者入股。其中作價出資或入股不是土地使用權(quán)的原始取得方式，它只能跟轉(zhuǎn)讓一樣，被看作是土地使用權(quán)繼受取得(傳來取得)的一種方式。因為作價出資或入股均以出資人向國家繳納出讓金或租金為條件，作價出資或入股的土地使用權(quán)要么是出讓國有土地使用權(quán)，要么是租賃土地使用權(quán)(指以國家為出租人的租賃關(guān)系)。

　　在市場經(jīng)濟條件下，土地的無償使用不利于我國地產(chǎn)市場的秩序和發(fā)展，劃撥土地的自發(fā)入市，形成了“土地隱形市場”;土地資源在無償使用情況下常常被低效利用;低成本的土地征用亦導(dǎo)致對集體土地的濫征，從而加速耕地流失。為避免由此產(chǎn)生的諸多弊端，體現(xiàn)鼓勵土地有償使用的立法政策，應(yīng)當對國有土地使用權(quán)的劃撥取得方式加以嚴格控制。這一點，在1992年11月4日《國務(wù)院關(guān)于發(fā)展房地產(chǎn)業(yè)若干問題的通知》中有明確規(guī)定。

　　(二)關(guān)于中外合資企業(yè)場地使用權(quán)和城市私房用地使用權(quán)的特殊取得方式

　　中外合資企業(yè)的場地使用權(quán)，是歷史上形成并且為立法所確認的一種國有土地使用權(quán)取得方式。《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第5條第3款規(guī)定：“中國合營者的投資可包括為合營企業(yè)經(jīng)營期間提供的場地使用權(quán)。如果場地使用權(quán)未作為中國合營者投資的一部分，合營企業(yè)應(yīng)向中國政府繳納使用費。”而且，按照《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第48條的規(guī)定，合營企業(yè)所需場地的使用權(quán)，如已為中國合營者擁有，則中國合營者可將其作為對合營企業(yè)的出資，其作價金額應(yīng)與取得同類場地使用權(quán)所應(yīng)繳納的使用費相同。在我國的實踐中，外商投資企業(yè)所需場地使用權(quán)或經(jīng)依法審批由合營企業(yè)取得，或作為中國合營者在合營企業(yè)中的一部分出資。但所繳納的場地使用費以及與之等價的作價金額均低于有償取得國有土地使用權(quán)而支付的出讓金或租金，是介于有償取得與劃撥取得之間的一種特殊方式。

　　此外，《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》第28條規(guī)定：“土地公有制之前，通過購買房屋或土地及租賃土地方式使用私有的土地，土地轉(zhuǎn)為國有后迄今仍繼續(xù)使用的，可確定現(xiàn)使用者國有土地使用權(quán)�！笨梢�，城市私有房屋所占土地由私有轉(zhuǎn)變?yōu)楣�有后，私房主仍可享有國有土地使用�?quán)，但其取得方式明顯不同于國有建設(shè)用地的一般取得方式，也應(yīng)被視作一種特殊取得方式。

　　(三)關(guān)于國有農(nóng)用土地(包括可開發(fā)為農(nóng)用的未利用土地)使用權(quán)的特殊取得方式

　　關(guān)于國有農(nóng)用土地使用權(quán)的取得，《土地管理法》和《農(nóng)業(yè)法》的相關(guān)法條已經(jīng)作出了規(guī)定。該法第15條規(guī)定，“國有土地可以由單位或者個人承包經(jīng)營，從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)�！绷硗庠摲ǖ�2條第5款規(guī)定：“國家依法實行國有土地有償使用制度。但是，國家在法律規(guī)定的范圍內(nèi)劃撥國有土地使用權(quán)的除外�！痹谶@里，出讓等有償使用方式及劃撥方式的適用范圍并不限于國有建設(shè)用地。因此，國有農(nóng)用地和未利用地的取得方式應(yīng)包括出讓、租賃、承包和劃撥。

　　三、國有土地使用權(quán)的內(nèi)容與限制

　　依現(xiàn)行立法的規(guī)定，任何國有土地使用權(quán)人都可對國有土地行使占有權(quán)和使用權(quán)。但是，國有土地使用權(quán)取得方式的不同，決定了權(quán)利內(nèi)容有所不同。《劃撥國有土地使用權(quán)管理暫行辦法》第5條規(guī)定：“未經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門批準并辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，交付土地使用權(quán)出讓金的土地使用權(quán)，不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押土地使用權(quán)�！笨梢�，劃撥國有土地使用權(quán)人對劃撥國有土地使用權(quán)在未轉(zhuǎn)變?yōu)槌鲎寚�有土地使用�?quán)并符合其他條件時，不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押土地使用權(quán)。而轉(zhuǎn)讓、出租、抵押是土地使用權(quán)的處分權(quán)能，因而劃撥國有土地使用權(quán)中并無對權(quán)利本身的處分權(quán)能。需要指出的是，這里所說的處分權(quán)能，是指使用權(quán)人對其享有的占有、使用和收益權(quán)益以及相關(guān)義務(wù)的處分，并不涉及土地的終級歸屬。

　　依《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第2條規(guī)定，地下資源、埋藏物、市政公用設(shè)施等不在國有土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓的范圍內(nèi)。對于法定或約定不屬于國有土地使用權(quán)客體的空間范圍，可單獨設(shè)定土地使用權(quán)或土地他項權(quán)利。

　　權(quán)利的行使不得違反法律的禁止性規(guī)定�！锻恋毓芾矸ā返�4條第4款規(guī)定：“使用土地的單位和個人必須嚴格按照土地利用總體規(guī)劃確定的用途使用土地”。法律、行政法規(guī)還為權(quán)利人行使權(quán)利設(shè)定了其他不得違反的強制性義務(wù)，對此，權(quán)利人必須遵守。此外，國有土地使用者與國有土地所有者代表簽訂的國有土地出讓或租賃合同中對國有土地使用者規(guī)定的義務(wù)(如房地產(chǎn)開發(fā)用地按約定的動工開發(fā)期限開工)，也必須履行。

　　四、國有土地使用權(quán)的交易規(guī)則

　　(一)國有土地使用權(quán)的交易形式

　　根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第2條、第27條的規(guī)定，國有土地使用權(quán)交易的主要形式可包括轉(zhuǎn)讓、出租、抵押以及用于合資、合作或其他投資活動。這四種行為均涉及到國有土地使用權(quán)在不同主體之間的流轉(zhuǎn)，并且通過流轉(zhuǎn)使得各方實現(xiàn)了相應(yīng)的利益。此外，在企業(yè)合并、企業(yè)分立、抵押權(quán)實現(xiàn)等情況下，也可能發(fā)生土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。

　　(二)國有土地使用權(quán)的交易規(guī)則

　　國有土地使用權(quán)交易，除遵守民法的一般規(guī)則外，還要注意以下兩點：

　　第一，交易應(yīng)當經(jīng)過法定程序。以不同方式取得的國有土地使用權(quán)，其交易應(yīng)遵循法律、行政法規(guī)規(guī)定的不同程序。例如，出讓國有土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，無須經(jīng)過審批，簽訂合同和辦理登記手續(xù)即可;而劃撥、租賃土地使用權(quán)，轉(zhuǎn)讓時除須簽訂合同和辦理登記手續(xù)外，還必須首先依法經(jīng)過審批，辦理國有土地出讓手續(xù)，否則會導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓行為無效。

　　第二，交易應(yīng)當遵循房地一致的原則。《城市房地產(chǎn)管理法》第31條，《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第24、28、32條以及《劃撥國有土地使用權(quán)管理暫行辦法》第11條均確認了房地一致原則。在現(xiàn)階段的生產(chǎn)力條件下，房地分離還遠未具備實現(xiàn)條件，若硬性規(guī)定房地分離原則，使地上建筑物、其他附著物的所有權(quán)與其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)歸屬于不同的主體，不利于房地產(chǎn)權(quán)屬關(guān)系的明晰和房地產(chǎn)交易關(guān)系的穩(wěn)定。因此，采用房地一致原則作為國有土地使用權(quán)交易的一般規(guī)則，只有在地上建筑物、其他附著物作為動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時才允許例外，有利于避免房地產(chǎn)關(guān)系復(fù)雜化，減少權(quán)屬爭議的發(fā)生，促進房地產(chǎn)市場的發(fā)展。

　　(三)國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的其他情形

　　依據(jù)實踐中的作法，區(qū)分是否為轉(zhuǎn)讓的標準應(yīng)為主體是否發(fā)生變化。依《城市房地產(chǎn)管理法》第36條及《劃撥國有土地使用權(quán)管理暫行辦法》第8條的規(guī)定，買賣、交換、贈與屬于國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，已十分明確。余下的繼承、抵債等其他情形，則屬于《城市房地產(chǎn)管理法》第36條規(guī)定的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的“其他合法方式”。

　　(四)國有土地使用權(quán)作價出資或入股

　　其主要依據(jù)是《城市房地產(chǎn)管理法》第27條的規(guī)定。然而，對于將國有土地使用權(quán)作價出資是否視為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的問題，應(yīng)根據(jù)不同情況區(qū)別對待。以土地使用權(quán)向企業(yè)法人投資或者投資成立新的企業(yè)法人，應(yīng)為國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，作為投資的土地使用權(quán)由企業(yè)法人享有，原土地使用權(quán)人取得相應(yīng)的股東權(quán)。以國有土地使用權(quán)向非法人的經(jīng)濟實體(如合伙企業(yè)、合伙型聯(lián)營)投資的，該土地使用權(quán)成為合伙企業(yè)或聯(lián)營企業(yè)的共有財產(chǎn)，其權(quán)利主體發(fā)生變更，故也應(yīng)視為國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓。單純契約性質(zhì)的投資合作(如一方提供土地、另一方提供資金的合作建房協(xié)議)，在合作期間土地使用權(quán)仍屬于原使用權(quán)人，不應(yīng)視為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓。

　　五、房屋基地使用權(quán)的按份享有

　　(一)房屋區(qū)分所有和基地使用權(quán)按份享有的意義

　　城市人口的急劇膨脹、對建筑面積增長的需求以及土地面積的有限性，促使建筑物不斷向多層高空發(fā)展，建筑物的結(jié)構(gòu)也日趨復(fù)雜。隨著房屋的商品化，高層建筑物被區(qū)分為多個部分或者單元出售，建筑物的所有權(quán)由單一主體享有變?yōu)槎鄠�權(quán)利主體共有，共有人享有該幢房屋的所有權(quán)，成為同幢異產(chǎn)房屋的區(qū)分所有權(quán)人。根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第21條第1款的規(guī)定，同一房屋的區(qū)分所有權(quán)人享有該房屋使用范圍內(nèi)的基地使用權(quán)。這種基地使用權(quán)的共有，屬于按份共有。因此，各區(qū)分所有權(quán)人可取得根據(jù)其房屋面積計算的基地使用權(quán)份額。各區(qū)分所有權(quán)人對其擁有的房屋面積和基地使用權(quán)份額獨立行使處分權(quán)和承擔繳納稅費等義務(wù)。

　　一般說來，房地產(chǎn)開發(fā)商在通過有償方式取得土地使用權(quán)后建造樓房，樓房建成后，房地產(chǎn)開發(fā)商享有基地使用權(quán)。但樓房按“套”或者“單元”出售后，購房者成為整幢樓房的區(qū)分所有權(quán)人，享有所購置部分的房屋所有權(quán)。購房者享有房屋所有權(quán)的同時，享有所購房屋的部分基地使用權(quán)，其理由在于：(1)樓房的各個樓層離不開地面的支持，它們都與基地不可分割。因此，一層的房屋所有權(quán)人享有基地使用權(quán)，二層以上的房屋所有權(quán)人也均享有基地使用權(quán);(2)根據(jù)“房地一致”原則，整個樓房的所有權(quán)與基地使用權(quán)是不可分離的。若樓房分割出售，為不同所有者區(qū)分所有后，各個區(qū)分所有權(quán)人根據(jù)其對樓房某一部分享有的所有權(quán)，當然的享有部分的基地使用權(quán);(3)房地產(chǎn)開發(fā)商將樓房出售給各區(qū)分所有權(quán)人時，售價中都已包含了取得基地使用權(quán)的價值。

　　承認區(qū)分所有權(quán)人按份額享有基地使用權(quán)，有以下好處：(1)體現(xiàn)公平原則�？梢允姑恳粋�區(qū)分所有權(quán)人都可以通過轉(zhuǎn)讓自己的房屋收回其已經(jīng)支付的地價款，并公平地分享房屋所在土地增值的收益。而且，一旦發(fā)生整幢房屋毀損或者因某種原因需要拆除重建或遷建的情況，所有的區(qū)分所有權(quán)人都有權(quán)決定對基地的處分事宜，并獲取應(yīng)得的補償。這樣，既公平地保護了購房者的合法權(quán)益，也使房屋開發(fā)商能夠及時收回土地投資，有利于促進房地產(chǎn)市場的發(fā)展。(2)明確權(quán)屬劃分。這可為將來房地產(chǎn)市場發(fā)育完善之時，確定土地使用權(quán)、發(fā)放土地使用權(quán)證書提供確權(quán)依據(jù)，并可以通過明晰權(quán)利，避免或者減少糾紛的發(fā)生。(3)為土地使用稅的征收提供計稅依據(jù)。根據(jù)《城鎮(zhèn)土地使用稅暫行條例》第3條的規(guī)定，“土地使用稅以納稅人實際占用的土地面積為計稅依據(jù)，依據(jù)規(guī)定稅額計算征收。”《國家稅務(wù)局關(guān)于土地使用稅若干具體問題的解釋和暫行規(guī)定》第四條確定土地使用稅的納稅人為擁有土地使用權(quán)的單位和個人;該《規(guī)定》第五條專門規(guī)定了土地使用權(quán)共有情況下土地使用稅的繳納：土地使用權(quán)共有的各方，應(yīng)按其實際使用的土地面積占總面積的比例，分別計算繳納土地使用稅。當區(qū)分所有權(quán)人成為納稅主體時，基地使用權(quán)分攤的份額成為計算納稅人實際占用的土地面積，成為計稅的依據(jù)。(4)保護國家的土地收益。國有土地使用者將其所使用的土地使用權(quán)(含連同地面建筑物一同)轉(zhuǎn)讓給第三人時，應(yīng)就其轉(zhuǎn)讓土地交易額按規(guī)定比例向國家上繳土地收益。經(jīng)濟體制改革的深入促進了房地產(chǎn)交易的發(fā)展，房產(chǎn)價格隨之猛漲，出現(xiàn)了在房地產(chǎn)交易，特別是政府定價的房地產(chǎn)交易中的國家應(yīng)得收益流向單位或者個人的現(xiàn)象，使國家遭受了較大的損失。因此，國務(wù)院在《關(guān)于解決在房地產(chǎn)交易中國有土地收益流失問題的通知》中要求未實行土地使用權(quán)有償出讓和轉(zhuǎn)讓的，經(jīng)房地產(chǎn)交易市場由當事人協(xié)商出售的國有土地上的各類房屋，均應(yīng)向出售人收取土地收益金。土地收益金按房地產(chǎn)交易建筑面積計收。只有計算出基地使用權(quán)分攤的份額，才可確定區(qū)分所有權(quán)人受讓房屋時取得的土地面積，以便土地收益的征收。

　　(二)基地使用權(quán)份額的計算

　　根據(jù)有關(guān)的現(xiàn)行規(guī)定和實踐中的通行做法，以建筑面積作為計算分攤份額的系數(shù)依據(jù)計算基地使用權(quán)分攤份額的方法較為簡便穩(wěn)妥�，F(xiàn)行法律和法規(guī)對于房屋區(qū)分所有權(quán)人享有建筑面積的計算，已提供了可操作的標準及方法。1982年《國家經(jīng)委關(guān)于建筑面積計算規(guī)則》、1995年建設(shè)部發(fā)布的《商品房銷售面積計算及公用建筑面積分攤規(guī)則》、1998年國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局發(fā)布的《商品房銷售面積測量與計算計量技術(shù)規(guī)范》等法律規(guī)范為本《通則》規(guī)定基地使用權(quán)分攤提供了重要參考。

　　需要說明的是，當樓房分割出售而由不同權(quán)利主體享有時，購房者既對所購買的套內(nèi)或者單元內(nèi)的建筑面積享有專有所有權(quán)，又對樓房的公用部分建筑面積享有共有權(quán)。前一部分的所有權(quán)完全歸屬于單個購房者，而后一部分的使用權(quán)則需要全體購房者分攤。若樓區(qū)土地面積分配給多幢樓房，作為基數(shù)的土地總面積應(yīng)為樓房地基所占區(qū)域的土地面積;若樓區(qū)內(nèi)只有一幢樓房，作為基數(shù)的土地總面積則為整個樓區(qū)的總面積。

　　計算公式中，購房建筑面積包括了房屋所有權(quán)人所購房屋的建筑面積即套內(nèi)建筑面積與應(yīng)分攤的公用面積之和。對這兩個量度術(shù)語的理解，可參考《商品房銷售面積計算及公用建筑面積分攤規(guī)則》第5、6、8條的規(guī)定;可銷售建筑總面積可參考《商品房銷售面積計算及公用建筑面積分攤規(guī)則》第4條整幢房屋建筑面積的規(guī)定，“可銷售”排除了房屋銷售面積中不能分割出售給區(qū)分所有權(quán)人的部分，如小區(qū)會所、購物中心等，其產(chǎn)權(quán)由物業(yè)管理機構(gòu)統(tǒng)一管理。土地總面積依具體情形可以是樓房基地所占土地面積，也可以是樓區(qū)總面積。

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