2018年土地登記代理人相關(guān)法律知識(shí)輔導(dǎo)（3）

　　民法與相關(guān)概念

　　(一)公法和私法

　　公法與私法的劃分，是大陸法系自羅馬法以來(lái)的傳統(tǒng)。將眾多的法律部門，依照一定的觀點(diǎn)、標(biāo)準(zhǔn)加以歸類，組織形成秩序，稱為法律體系。而公法、私法是對(duì)法律體系最基本的劃分，把法律區(qū)分為公法和私法，是現(xiàn)代法治的基本原則。

　　關(guān)于公法、私法的劃分標(biāo)準(zhǔn)，主要有三種學(xué)說(shuō)。第一，利益說(shuō)。認(rèn)為規(guī)定國(guó)家利益的為公法，規(guī)定私人利益的為私法。第二，意思說(shuō)。認(rèn)為規(guī)定權(quán)力者與服從者的意思的為公法，規(guī)定平等者的意思的為私法。第三，主體說(shuō)。認(rèn)為主體至少有一方是國(guó)家或國(guó)家授予公權(quán)者的是公法，主體是非國(guó)家或國(guó)家授予公權(quán)的平等者的是私法。以上學(xué)說(shuō)標(biāo)準(zhǔn)歧異，難以同一。但大體規(guī)律卻不難尋見。

　　公法、私法的劃分，其意義在于：①民事法律是私法而不是公法。承認(rèn)并區(qū)分公法、私法，將引起法觀念的變革。公法的目的，在于保護(hù)、救濟(jì)私權(quán)，公法為私法而存在;②私法神圣，即人民權(quán)利、個(gè)人權(quán)利、民事權(quán)利不可侵犯，沒有重大理由不得由公權(quán)力予以限制或剝奪;③私法自治，即在民事生活領(lǐng)域，當(dāng)事人可以自由決定他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，原則上國(guó)家不得直接干預(yù)，只有在當(dāng)事人間發(fā)生糾紛并不能協(xié)商解決時(shí)，國(guó)家才以仲裁者的身份出面干預(yù);除此之外，全由當(dāng)事人的自由意志和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)客觀規(guī)律發(fā)揮作用。

　　例題：下列關(guān)于公法與私法的劃分，表述正確的是( )。

　　A.公法與私法的劃分，是大陸法系自羅馬法以來(lái)的傳統(tǒng)

　　B.把法律區(qū)分為公法和私法，是現(xiàn)代法治的基本原則

　　C.公法、私法是對(duì)法律體系最基本的劃分

　　D.民事法律是公法而不是私法

　　E.公法、私法的劃分，其意義之一在于：私法自治，即在民事生活領(lǐng)域，當(dāng)事人可以自由決定他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系

　　答案：ABCE

　　解析：民事法律是私法而不是公法。

　　(二)實(shí)質(zhì)意義上的民法與形式意義上的民法

　　實(shí)質(zhì)意義上的民法指所有調(diào)整平等主體的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的民事法律規(guī)范的總稱，不僅包括成文的民法典、其他成文的民事法律法規(guī)，還包括判例法及相關(guān)的習(xí)慣法。

　　形式意義上的民法，僅指成文的以民法典命名的法律規(guī)范，如民法典和我國(guó)的民法通則。

　　實(shí)質(zhì)意義上的民法與形式意義上的民法，其劃分原因在于法律規(guī)范本身的性質(zhì)與立法的不完全一致性。立法者在調(diào)整社會(huì)關(guān)系時(shí)，可能基于立法便宜或其他技術(shù)性考慮，在有些不以民法命名的法律文件中規(guī)定有實(shí)質(zhì)意義的民法規(guī)范，區(qū)分實(shí)質(zhì)意義上的民法和形式意義上的民法，有助于我們準(zhǔn)確把握民法的本質(zhì)與外延。

　　(三)民法典與民法通則

　　民法典即大陸法系國(guó)家形式上的民法，它是指按照一定體例、結(jié)構(gòu)，系統(tǒng)地將民法的各項(xiàng)具體制度編纂在一起的立法文件。大陸法系與英美法系由于歷史傳統(tǒng)、制度觀念上的差異，導(dǎo)致成文法與判例法的區(qū)別。英美法系國(guó)家沒有編纂民法典的習(xí)慣，而大陸法系國(guó)家多編纂有成文的民(商)法典，故大陸法系往往被稱為民法法系。

　　我國(guó)傳統(tǒng)上屬于大陸法系國(guó)家。清末變法以來(lái)，曾制定過數(shù)部民法典草案，國(guó)民黨政府時(shí)期制定的民法典現(xiàn)在仍然在臺(tái)灣地區(qū)實(shí)行。我國(guó)大陸地區(qū)建國(guó)以來(lái)一直沒有頒行一部統(tǒng)一的民法典。改革開放以來(lái)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的迫切需要，促使民事立法日益加快步伐。1986年，我國(guó)頒行了《中華人民共和國(guó)民法通則》。

　　《民法通則》產(chǎn)生于經(jīng)濟(jì)體制發(fā)生重大變化的時(shí)期，客觀上帶有應(yīng)急需求的目的，因此，條文簡(jiǎn)略，結(jié)構(gòu)單薄。但從內(nèi)容上分析，它不僅包括民事活動(dòng)的基本原則、民事主體制度、民事法律行為及代理制度等總則性內(nèi)容，還包括了所有權(quán)及他物權(quán)制度、以合同和侵權(quán)行為為主的債權(quán)制度、人身權(quán)制度等民法典分則性內(nèi)容。從這種意義上說(shuō)，《民法通則》是我國(guó)目前相當(dāng)于民法典的基本民事立法文件。

　　但《民法通則》畢竟只是對(duì)民事活動(dòng)中的一些基本原則和基本制度作了極為簡(jiǎn)略的規(guī)定，在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制基本建立的今天，《民法通則》顯然不能滿足社會(huì)的需要。從中國(guó)國(guó)情出發(fā)，充分借鑒外國(guó)先進(jìn)的立法經(jīng)驗(yàn)與立法技術(shù)，盡快制定頒行一部具有中國(guó)特色的，富有科學(xué)性、前瞻性的民法典，是勢(shì)在必行的事。

　　例題1：我國(guó)傳統(tǒng)上屬于( )國(guó)家。

　　A.英美法系 B.大陸法系 C.海洋法系 D.英日法系

　　答案：B

　　解析：我國(guó)傳統(tǒng)上屬于大陸法系國(guó)家。

　　例題2：《中華人民共和國(guó)民法通則》是我國(guó)的一部( )。(2004年土地登記相關(guān)法律知識(shí)試題)

　　A.民法典 B.民事基本法 C.民事特別法 D.民事司法解釋

　　答案：B

　　解析：《民法通則》是我國(guó)目前相當(dāng)于民法典的基本民事立法文件。

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