第二節(jié) 代理的種類

　　一、法定代理、委托代理與指定代理

　　這是根據(jù)代理權產生的根據(jù)不同進行的劃分，也是我國《目法通則》對代理所進行的基本分類。

　　例題：根據(jù)代理權發(fā)生的依據(jù)不同，可將代理分為( )。(2007年房地產經(jīng)紀人制度試題)

　　A.本代理 B.委托代理 C.法定代理 D.復代理 E.指定代理

　　答案：BCE

　　解析：根據(jù)代理權發(fā)生的依據(jù)不同，可將代理分為委托代理、法定代理和指定代理。

　　(一)法定代理

　　1.法定代理的概念 法定代理是指非依本人的意思而是依照法律規(guī)定直接產生的代理。如，依據(jù)我國《民法通則》第14條的規(guī)定：“無民事行為能力人、限制行為能力人的監(jiān)護人是他的法定代理人�！北O(jiān)護人依據(jù)法律的規(guī)定取得代理權的代理就是法定代理。

　　2.法定代理權的行使 基于法定代理的特殊性質，法定代理權的行使具有以下特點：①法定代理權的范圍具有概括性。法定代理權不是產生于被代理人的委托授權行為，其代理權的范圍由法律直接規(guī)定�！睹穹ㄍ▌t》第64條規(guī)定：“法定代理人依照法律的規(guī)定行使代理權�！币虼�，法定代理的權限不是一時一事的代理，而是對無民事行為能力的被代理人需要實施的民事行為，法定代理人均有權代理，但如果是限制民事行為能力人，法定代理權的范圍只能是其依法不能獨立實施的民事法律行為;②法定代理權的行使受法律規(guī)定的直接制約。法定代理中，被代理人一般為欠缺行為能力的人，其不能對法定代理人的代理活動進行監(jiān)督、控制，因此，法定代理人的代理活動只能受法律規(guī)定的直接制約。如《民法通則》第18條規(guī)定：“除為被代理人的利益外，法定代理人不得處理被代理人的財產�！绷硗�，法定代理人不當行使代理權，所造成的一切后果由法定代理人承擔。法定代理人故意侵害被代理人合法權益時，經(jīng)有關單位和人員的申請，人民法院可依法撤銷其監(jiān)護資格;③法定代理人有行使代理權的責任。法定代理權因法律的直接規(guī)定而產生，故法定代理人不得任意放棄代理權，也不得怠于行使代理權。實質上，法定代理權的行使，是法定代理人對被代理人及社會應盡的義務。

　　3.法定代理權的消滅 法定代理的產生和存續(xù)，不以代理人和被代理人的意志為轉移，因此，設立法定代理的原因一旦消滅或由于代理人的原因不能行使代理行為時，法定代理權應終止。引起法定代理權消滅的主要原因有：被代理人取得或恢復行為能力;被代理人或代理人死亡;代理人喪失行為能力;婚姻關系或一定的親屬關系的解除;監(jiān)護人的監(jiān)護權被撤銷等。

　　例題1：父母與未成年子女之間發(fā)生的代理關系屬于( )代理。(2005年房地產經(jīng)紀人制度試題)

　　A.委托 B.法定 C.指定 D.全權

　　答案：B

　　解析：法定代理是根據(jù)法律的直接規(guī)定而發(fā)生的代理。其主要是為無民事行為能力人或限制民事行為能力人行使權利、承擔義務而設立的制度。如由未成年人父母的所在單位、住所地的居民委員會等作為法定代理人。

　　例題2：我國《民法通則》規(guī)定，無民事行為能力人、限制行為能力人的監(jiān)護人是他的( )。

　　A.法定代理人 B.委托代理人 C.指定代理人 D.推定代理人

　　答案：A

　　解析：我國《民法通則》第14條的規(guī)定，無民事行為能力人、限制行為能力人的監(jiān)護人是他的法定代理人。

　　(二)委托代理

　　1.委托代理的概念 委托代理是指基于被代理人的委托授權而發(fā)生的代理。被代理人的授權是委托代理的前提條件，因此，委托代理又稱“意定代理”。

　　2.委托授權行為的性質及其與基礎法律關系的關系 委托授權行為是指被代理人授權于代理人的行為。一般認為授權行為是一種單方法律行為，即只要被代理人作出向代理人授權的意思表示，代理人就享有代理權。對于被代理人的授權行為，代理人有權拒絕，這種拒絕的意思表示也屬于單方的法律行為，僅憑代理人一方的意思表示就可發(fā)生效力。

　　委托代理權是直接由委托授權行為產生的，而委托授權行為總是基于被代理人與代理人之間的某種法律關系的基礎之上，這些法律關系被稱為基礎法律關系，如合伙合同關系、委托合同關系、勞動合同關系、雇傭合同關系及職務關系等。

　　3.委托授權的形式和內容 我國《民法通則》第65條規(guī)定：“民事法律行為的委托代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式。法律規(guī)定用書面形式的，應當用書面形式�！笨梢姡�代理授權的方式，有書面和口頭方式兩種。以書面授予代理權時，應制作授權委托書，授權委托書既是授權行為成立的方式，也是代理人有代理權的證明。根據(jù)《民法通則》第65條的規(guī)定：“授權委托書要載明代理人的姓名或名稱、代理事項、代理權限和期間，并由委托人簽名或蓋章。”

　　委托代理權的范圍依據(jù)被代理人的意思表示而定，可以是一次委托代理、多次委托代理、專項委托代理，也可以是總括委托代理即授予代理人實施與某一特定事務有關的各種民事法律行為的代理權限。代理權的范圍應當明確，對于授權不明的代理行為，我國《民法通則》第65條規(guī)定：“委托書授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任�！�

　　例題1：2009年12月，李某在某市購買了甲公司開發(fā)建設的1套120㎡的商品住宅，并與乙房地產經(jīng)紀公司(以下簡稱乙公司)簽訂了代理出租協(xié)議。2010年1月，乙公司代理李某與王某訂立了房屋租賃合同，約定租金為1000元，租期為2年，該租賃合同未辦理登記備案。乙公司與李某之間為( )關系。(2007年房地產經(jīng)紀人制度試題)

　　A.委托代理 B.復代理 C.法定代理 D.指定代理

　　答案：A

　　解析：委托代理是基于被代理人的委托而發(fā)生的代理。

　　例題2：我國《民法通則》規(guī)定，委托書授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任， ( )負連帶責任�！�

　　A.被代理人 B.代理人 C.責任人 D.第三人

　　答案：B

　　解析：我國《民法通則》第65條規(guī)定：“委托書授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。”