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2018年國家司法考試(一卷)國際法模擬試題一

來源:中華考試網(wǎng)   2017-10-02   【

  1.英國凱英公司與我國貝華公司簽訂合同在我國共同投資建立中外合資經(jīng)營企業(yè)。如果凱英公司與貝華公司之間就此合同發(fā)生爭議,提起訴訟。依照我國法律規(guī)定,下列表述中哪一說法是正確的?

  A.可以在英國訴訟

  B.必須在中國訴訟

  C.如果雙方當(dāng)事人在合同中選擇英國管轄,我國法院就沒有管轄權(quán)

  D.如果雙方當(dāng)事人在合同中選擇第三國管轄,我國法院就沒有管轄權(quán)

  答案及解析:B 依據(jù)我國(民訴法)第246條規(guī)定:因在中華人民共和國履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛提起的訴訟由中華人民共和國人民法院管轄。這種管轄是強(qiáng)制性的專屬管轄,不能由雙方當(dāng)事人在合同中自由協(xié)商約定。

  2.一對夫婦,夫為泰國人,要為英國人。丈夫在中國逝世后,妻子要求中國法院判決丈夫在中國的遺產(chǎn)歸其所有。判斷妻子對其夫財產(chǎn)的權(quán)利是基于夫妻財產(chǎn)關(guān)系的權(quán)利還是妻子對丈夫的繼承權(quán)利的問題在國際私法上被稱為什么?

  A.二級識別

  B.識別

  C.法律適用

  D.先決問題

  答案及解析:B 本題中判斷妻子對丈夫財產(chǎn)是基于夫妻財產(chǎn)關(guān)系的權(quán)利還是妻子對丈夫的繼承權(quán)利的問題被稱為識別。識別,又叫定性或歸類,是指在適用沖突規(guī)范時,依照某一法律觀念對有關(guān)事實或問題進(jìn)行分析,將其歸入一定的法律范疇,并對有關(guān)的沖突規(guī)范的范圍或?qū)ο筮M(jìn)行解釋,從而確定何種沖突規(guī)范適用何種事實或問題的過程。答案選B。

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  3.塞納具有甲國國籍,住所在乙國,于1988年死亡。塞納的親屬要求繼承其遺留在丙國的不動產(chǎn)并訴至丙國法院。丙國法院校照本國的沖突規(guī)范應(yīng)適用塞納的本國法即甲國法;但依甲國沖突規(guī)范規(guī)定又應(yīng)適用塞納的住所地法即乙國法;而乙國沖突規(guī)范規(guī)定應(yīng)適用不動產(chǎn)所在地法律即丙國法律。此時,丙國法院適用自己本國法律的行為屬于下列哪一選項?

  A.直接反致  B.間接反致  C.轉(zhuǎn)致  D.雙重反致

  答案及解析:B 反致,是根據(jù)法院地國的沖突規(guī)范指引應(yīng)適用他國的法律,而根據(jù)他國的沖突規(guī)范本案又應(yīng)適用法院地國的法律,最后法院適用了本國的實體法;間接反致是根據(jù)法院地國沖突規(guī)范本案應(yīng)適用他國的法律,而根據(jù)他國的沖突規(guī)范指引本案又應(yīng)適用第三國法律,而根據(jù)第三國的沖突法規(guī)范,本案又應(yīng)適用法院地國法律,最后法院適用了本國實體法;轉(zhuǎn)致即根據(jù)法院地國的沖突法規(guī)范,本案應(yīng)適用他國法律,而根據(jù)他國沖突法規(guī)定,本案又應(yīng)適用第三國法律,法院最后直接適用了第三國的實體法來解決本案爭議。雙重反致又稱“完全反致”,是英國沖突法中的一種獨特的做法,其含義為英國法院法官在處理某一案件時,如果依英國法而適用外國法,應(yīng)假定將自己置身于該外國法律體系,像該外國法官依據(jù)自己的法律來裁判案件一樣,再依該外國法對反致所抱態(tài)度,最后決定應(yīng)適用的法律。本題中法律適用流程是先由法院地國丙國指向甲國,再由甲國指向乙國,又從乙國返回丙國,所以是間接反致,B項正確。

  4.依照我國的司法解釋,涉外民事訴訟法律關(guān)系的訴訟時效,應(yīng)當(dāng)依照下列哪一判斷確定?

  A.法院地法 B.原告住所地法  C.被告住所地法  D.沖突規(guī)范確定的民事法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法

  答案及解析:D 根據(jù)我國(民通意見)第195條規(guī)定,涉外民事法律關(guān)系的訴訟時效,依據(jù)沖突規(guī)范確定的民事法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法確定。D項正確。

  5.下列在我國法院提起的訴訟中,構(gòu)成涉外民事法律關(guān)系的有哪些?

  A.發(fā)生在美國的犯罪行為因在我國發(fā)生結(jié)果而對犯罪嫌疑人追究刑事責(zé)任

  B.中國公民和美國公民之間的婚姻關(guān)系

  C.中國公民和德國公民之間的繼承關(guān)系的

  D.因發(fā)生在印度的交通事故而產(chǎn)生的侵權(quán)行為關(guān)系

  答案及解析:BCD 《民法通則意見》第178條第1款規(guī)定:“凡民事關(guān)系的一方或者雙方當(dāng)事人是外國人、無國籍人、外國法人的;民事關(guān)系的標(biāo)的物在外國領(lǐng)域內(nèi)的;產(chǎn)生、變更或者消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實發(fā)生在外國的,均為涉外民事關(guān)系。”

  6.在國際私法上,準(zhǔn)據(jù)法的特點有哪些?

  A.準(zhǔn)據(jù)法必須是通過沖突規(guī)范所指定的法律  B.準(zhǔn)據(jù)法是能夠具體確定當(dāng)事**利義務(wù)的實體法

  C.準(zhǔn)據(jù)法可以是國際統(tǒng)一實體規(guī)范  D.準(zhǔn)據(jù)法一般是依據(jù)沖突規(guī)范中的系屬并結(jié)合國際民商事案件的具體情況來確定的

  答案及解析:ABD 準(zhǔn)據(jù)法是指經(jīng)沖突規(guī)范指定援引用來具體確定民商事法律關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)的特定的實體法律。其特征包括:(1)是按照沖突規(guī)范的指定所援引的法律;(2)是能夠確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的實體法;(3)是依據(jù)沖突規(guī)范中的系屬,并結(jié)合具體的國際民商案件情況而確定的法律。國際統(tǒng)一實體規(guī)范本身直接規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù),可以直接適用,而準(zhǔn)據(jù)法必須經(jīng)沖突規(guī)范指定援引,屬于國際私法的間接調(diào)整方法,因此準(zhǔn)據(jù)法不可能是國際統(tǒng)一實體規(guī)范,故C項錯誤。

  7.下列關(guān)于法律規(guī)避的說法中哪些是正確的?

  A.當(dāng)事人有規(guī)避法律的故意  B.當(dāng)事人是通過變更靜態(tài)連接點而實現(xiàn)規(guī)避法律的

  C.當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)行法的行為無效  D.國際私法上的法律規(guī)避是當(dāng)事人濫用沖突規(guī)范的結(jié)果

  答案及解析:ACD 所謂法律規(guī)避是國際民商事法律關(guān)系的當(dāng)事人故意制造某種連結(jié)點,以避開本應(yīng)適用的對其不利的法律,從而使對其有利的法律得以適用的一種行為。其構(gòu)成要件是;(1)當(dāng)事人規(guī)避法律主觀上必須是故意,所以A項應(yīng)選;(2)規(guī)避的對象是當(dāng)事人本應(yīng)適用的法律;(3)結(jié)果上規(guī)避的行為已完成;(4)方式上當(dāng)事人是通過改變連結(jié)點的手段來實現(xiàn)其規(guī)避法律的目的。沖突規(guī)范中連接點是沖突規(guī)范借以確定某一法律關(guān)系應(yīng)適用什么法律的依據(jù),所以這個連接點應(yīng)當(dāng)是動態(tài)的,而不能是靜態(tài)的連接點,因為靜態(tài)連結(jié)是指固定不變的連結(jié)點,如“不動產(chǎn)所在地”、涉及過去的行為或事件的連結(jié)點(婚姻舉行地、合同締結(jié)地、侵權(quán)發(fā)生地),這樣的連結(jié)點當(dāng)事人事后無法以合法手段改變的,故B項錯誤不選。至于法律規(guī)避的效力問題,國際私法上有不同的主張,根據(jù)我國《民通意見》第194條規(guī)定,當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)范的行為,不發(fā)生適用外國法律的效力,故C項應(yīng)當(dāng)選。另外既然當(dāng)事人對連結(jié)點的改變是以故意逃避對其不利的法律適用為目的,那么如果依據(jù)承認(rèn)其效力的主張,法律規(guī)避的本質(zhì)上是對沖突規(guī)范的濫用,所以D項亦正確。

  8.甲國公民湯姆19歲,1989年在我國境內(nèi)購買了一件民間工藝品,價值1500元,現(xiàn)湯姆以其本國法上20歲為成年才具有行為能力為由,要求解除合同。我國法院在審理此案時應(yīng)如何處理?

  A.湯姆的行為無效,可以解除合同,買賣不成立  B.湯姆的行為有效

  C.法院可以適用1980年《國際貨物買賣合同公約》處理該案  D.合同成立

  答案及解析:BD 自然人的行為能力是行為人以自己的行為取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。國際私法上,自然人的民事行為能力適用其屬人法,但是有一定的限制:(1)依據(jù)屬人法無行為能力而依據(jù)行為地法有行為能力者,視為有行為能力;(2)對不動產(chǎn)買賣,適用不動產(chǎn)所在地法。我國對此的規(guī)定亦同。根據(jù)《民通意見》第180條:外國人在我國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行民事活動,如依其本國法為無民事行為能力,而依我國法認(rèn)為有民事行為能力,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有民事行為能力。同時《民法通則》第11條規(guī)定公民年滿18周歲即為完全民事行為能力人。所以本題中,該買賣合同是湯姆在我國境內(nèi)訂立,雖然依據(jù)湯姆屬人法甲國法律規(guī)定年滿19歲的自然人不具備完全行為能力,但依據(jù)其行為地法即我國法律規(guī)定,湯姆卻具有完全行為能力,因此湯姆購買工藝品的民事法律行為有效,該合同成立,故A項錯誤,BD項正確!秶H貨物買賣合同公約》只適用于營業(yè)地在不同國家的當(dāng)事人之間的買賣合同,不考慮當(dāng)事人國籍,并且同時公約第2條規(guī)定排除公約對僅供私人或家庭使用的貨物銷售合同的適用,因此本題中湯姆購買民間工藝品的合同不適用該公約,因此C項錯誤。

  9.依照我國法律的規(guī)定,下列哪些合同必須適用我國法律?

  A.德國甲公司與法國乙公司依照《中華人民共和國外資企業(yè)法》,為共同投資在中國設(shè)立企業(yè)丙而訂立的合同

  B.美國甲公司與我國乙公司依照《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》,為共同投資在中國設(shè)立企業(yè)丙而訂立的合同

  C.日本國甲公司與意大利國乙公司及中國丁公司依照《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》,為共同投資在中國設(shè)立企業(yè)丙而訂立的合同

  D.中國甲公司與新加坡乙公司簽訂的在中國境內(nèi)履行的中外合作勘探開發(fā)自然資源合同

  答案及解析:BCD 合同爭議適用的準(zhǔn)據(jù)法一般由當(dāng)事人協(xié)議選擇,但對某些特殊類型合同,法律有例外的規(guī)定。我國《合同法》第126條第1款規(guī)定:“涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律,但法律另有規(guī)定的除外。”但第2款規(guī)定:在中國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同,適用中華人民共和國法律。這樣規(guī)定是因為該類型合同屬于投資性合同,依據(jù)國際投資的有關(guān)法律文件和國際實踐都適用投資東道國法律。本題中,選項B、C、D所指為上述列舉合同類型,因此必須適用中國法律,故應(yīng)當(dāng)選!逗贤ā吩诖瞬捎昧信e的方式規(guī)定專屬管轄的合同類型,依據(jù)列舉排除其他的法律解釋原則,對那些法律沒有明文規(guī)定必須適用中國法律的合同,依照第126條第1款合同當(dāng)事人是可以自己選擇處理合同爭議的法律。本題中A項中所指的外商投資企業(yè)合同,非《合同法》第126條第2款所列的合同類型,而且沒有其他法律要求必須適用中國法,故根據(jù)民商事領(lǐng)域“法不禁止的就是允許的”的原則,該合同當(dāng)事人可以選擇合同爭議適用的法律。

  10.根據(jù)我國《民事訴訟法》和有關(guān)條約的規(guī)定,外國法院向位于我國領(lǐng)域內(nèi)的當(dāng)事人送達(dá)司法文書和司法外文書時,不能采用下列哪幾種送達(dá)方式?

  A.外交途徑送達(dá)  B. 通過外交人員或領(lǐng)事向非派遣國國民送達(dá)

  C.郵寄直接送達(dá)  D. 司法程序中的利害關(guān)系人直接送達(dá)

  答案及解析:BCD 司法協(xié)助是指不同國家的法律之間,根據(jù)本國締結(jié)或者參加的國際條約,或者按照互助的原則,在司法事務(wù)上相互協(xié)助,代為一定的訴訟行為。司法協(xié)助可分為:一般司法協(xié)助,即代為送達(dá)文書和調(diào)查取證;特殊司法協(xié)助,即對外國法院裁判和仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行!睹袷略V訟法》第263條規(guī)定:“請求和提供司法協(xié)助,應(yīng)當(dāng)依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的途徑進(jìn)行;沒有條約關(guān)系的,通過外交途徑進(jìn)行。外國駐中華人民共和國的使領(lǐng)館可以向該國公民送達(dá)文書和調(diào)查取證,但不得違反中華人民共和國的法律,并不得采取強(qiáng)制措施。除前款規(guī)定的情況外,未經(jīng)中華人民共和國主管機(jī)關(guān)準(zhǔn)許,任何外國機(jī)關(guān)或者個人不得在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)送達(dá)文書、調(diào)查取證!彼源鸢窩D正確,排除A。

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糾錯評論責(zé)編:chenzhu
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