第一章 國際法的主體

　　國家的管轄權(quán)與國家主權(quán)豁免

　　(一)國家的管轄權(quán)

　　國家的管轄權(quán)是國家對特定的人、物和事件進(jìn)行管理和處置的權(quán)利。它以國家主權(quán)為根據(jù)，又是國家主權(quán)的最直接體現(xiàn)。

　　管轄權(quán)是一國主權(quán)的具體行使。一般地，各國總是在與其利益有關(guān)的人、物、事件方面，主張行使管轄的權(quán)利以保護(hù)自身利益。由于國家間各個層面的交往和聯(lián)系，國家間的利益存在日益廣泛關(guān)聯(lián)和重疊。一國為保護(hù)其利益行使管轄權(quán)時，往往涉及他國的利益及他國由此主張的管轄權(quán)，因此管轄權(quán)問題成為國際法關(guān)注的重要問題。

　　在管轄權(quán)方面，國際法尚未形成有關(guān)管轄權(quán)的詳盡明確的法典。一般認(rèn)為，國內(nèi)法規(guī)定國家實際行使管轄權(quán)的形式和范圍;而根據(jù)相互尊重主權(quán)的原則，國際法設(shè)定國家管轄權(quán)的可允許限度和彼此接受的相互協(xié)調(diào)。在國際法研究中，一般將國家實踐中的管轄權(quán)原則或管轄權(quán)類型，從立法管轄權(quán)的角度，進(jìn)行如下劃分：

　　1.屬地管轄權(quán)。又稱屬地優(yōu)越權(quán)，是指國家對于其領(lǐng)土及其領(lǐng)土內(nèi)的一切人、物和事件，都有進(jìn)行管轄的權(quán)利，除非國際法另有規(guī)定。它有兩方面的含義：其一是以領(lǐng)土為對象，即國家對其領(lǐng)土各個部分及其資源的管轄權(quán)利;其二是以領(lǐng)土為范圍，強調(diào)國家對其領(lǐng)土范圍內(nèi)的一切人、物或事件的管轄權(quán)利。

　　屬地管轄權(quán)是現(xiàn)代國家行使管轄權(quán)的普遍形式和首要依據(jù)，除非另有國際法規(guī)定，屬地管轄權(quán)相對于其他管轄權(quán)類型被認(rèn)為具有優(yōu)越權(quán)。同時，屬地管轄權(quán)的行使受國際法及國家承擔(dān)的相關(guān)國際義務(wù)的限制。如屬地管轄權(quán)不適用于領(lǐng)域內(nèi)依法享有特權(quán)與豁免的外國人或外國財產(chǎn)。

　　2.屬人管轄權(quán)�；蚍Q國籍管轄權(quán)，是指國家對于具有其國籍的人，具有管轄的權(quán)利，無論他們是在其領(lǐng)土范圍內(nèi)還是領(lǐng)土范圍外。除自然人外，國家行使屬人管轄權(quán)的對象在不同程度上還包括具有該國國籍的法人，以及船舶、航空器或航天器等獲得國籍的特定物。

　　對具有國籍的人的管轄是屬人管轄的最基本和主要的方面。在屬人管轄的依據(jù)方面，通常又分主動屬人管轄和被動屬人管轄兩類：前者也稱為加害人國籍管轄，它主張由加害行為實施者的國籍國進(jìn)行管轄;后者也稱為受害人國籍管轄，它是指由加害行為受害者的國籍國進(jìn)行管轄。

　　對于通過依法注冊或登記而獲得國籍的特定物的管轄，可以從兩方面理解：一是將此類特定物作為管轄的對象，那么這種管轄一般適用屬人管轄權(quán);二是將特定物的空間作為管轄范圍，此時的管轄一般類比屬地管轄權(quán)，但性質(zhì)不同。實踐中，國際法對于不同特定物的管轄權(quán)規(guī)則不盡相同。各國國內(nèi)法對于屬人管轄權(quán)范圍和程度的規(guī)定也有所不同。

　　3.保護(hù)性管轄權(quán)。保護(hù)性管轄權(quán)是指國家對于在其領(lǐng)土范圍以外從事嚴(yán)重侵害該國或其公民重大利益行為的外國人進(jìn)行管轄的權(quán)利。

　　從國際實踐看，這種管轄權(quán)的行使一般基于兩個條件：(1)外國人在領(lǐng)土外的行為所侵害的是該國或其公民的重大利益，構(gòu)成該國刑法規(guī)定之罪行或規(guī)定應(yīng)處一定刑罰以上的罪行：(2)該行為根據(jù)行為地的法律同樣構(gòu)成應(yīng)處刑罰的罪行。

　　保護(hù)性管轄權(quán)可以通過兩種方式實現(xiàn)：其一是上述行為人進(jìn)入該受害國境內(nèi)被依法拘捕和管轄;其二是通過國家間對行為人的引渡實現(xiàn)受害國的管轄權(quán)。

　　4.普遍性管轄權(quán)。它是指根據(jù)國際法的規(guī)定，對于危害國際安全與和平及全人類利益的某些國際犯罪行為，不論行為人國籍及行為發(fā)生地，各國都有進(jìn)行管轄的權(quán)利。目前，戰(zhàn)爭罪、破壞和平罪、違反人道罪、海盜罪等已被公認(rèn)為國家普遍管轄權(quán)的對象。滅絕種族、販賣毒品、販賣奴隸、種族隔離、實施酷刑、航空器劫持等行為也已被有關(guān)的國際條約確定為締約國合作懲治的罪行。

　　除相關(guān)國家間有特別協(xié)議或國內(nèi)法有特殊規(guī)定以外，國家的普遍管轄權(quán)只能在本國管轄范圍內(nèi)或不屬于任何國家管轄的區(qū)域行使。實踐中，許多國家將普遍管轄權(quán)引入到國內(nèi)法中，成為國家行使管轄權(quán)的一項原則和重要依據(jù)。

　　(二)管轄權(quán)的沖突和解決

　　由于各國適用的管轄權(quán)原則和規(guī)則不同，導(dǎo)致國家在主張和行使管轄權(quán)方面的重疊或?qū)αⅰＳ袝r對一個事件會出現(xiàn)多個國家管轄權(quán)主張并立的情況。這種沖突不僅會在上述幾種不同類型的管轄權(quán)交叉時存在，而且由于某些行為本身的復(fù)雜性，同一種類型的管轄權(quán)主張也常常出現(xiàn)重疊問題。如同一行為人在不同行為地或結(jié)果發(fā)生地的持續(xù)行為，導(dǎo)致屬地管轄權(quán)主張的沖突。

　　對于管轄權(quán)沖突的解決，由于管轄權(quán)是國家主權(quán)的直接體現(xiàn)，而且其本身也非常復(fù)雜，涉及國內(nèi)法的許多層面，因此，尚沒有形成解決或協(xié)調(diào)管轄權(quán)沖突的全面統(tǒng)一的國際法規(guī)則或制度。在國家實踐中，通常采用以下方法：

　　1.國內(nèi)立法中采用多種管轄權(quán)相互配合，盡量減少沖突的可能，增加處理沖突的靈活性;同時，比較結(jié)合其他國家有關(guān)法律，制定不同范圍的法律沖突適用規(guī)則，包括管轄權(quán)沖突時的適用規(guī)則。

　　2.通過多邊國際公約劃定締約國之間某些管轄權(quán)或協(xié)調(diào)管轄權(quán)沖突，包括確立有關(guān)國家的專屬管轄權(quán)(如1982年《聯(lián)合國海洋法公約》第97條對公海碰船管轄的有關(guān)規(guī)定)，或規(guī)定管轄權(quán)的優(yōu)先順序(如1933年《美洲國家間引渡條約》第7條規(guī)定引渡時有管轄權(quán)國家的優(yōu)先權(quán)順序)，或協(xié)調(diào)有關(guān)管轄權(quán)規(guī)則(如1968年《國際民商事案件管轄權(quán)及判決執(zhí)行的公約》)。但是，這些公約都是就某一事項或范圍的某種管轄權(quán)進(jìn)行規(guī)定，而且有些公約也沒有得到廣泛參加。迄今，還沒有全面普遍地規(guī)范和解決一切管轄權(quán)事項的國際條約。

　　3.通過有關(guān)國家間的雙邊條約協(xié)商調(diào)整。大量的雙邊條約，在締約國之間就某個事項的管轄權(quán)作出協(xié)調(diào)規(guī)定(如1991年《中華人民共和國和意大利共和國關(guān)于民事司法協(xié)助的條約》第22條)，包括國家管轄權(quán)沖突出現(xiàn)后通過外交及其他途徑的解決。

　　(三)國家主權(quán)豁免

　　國家主權(quán)豁免是指國家的行為及其財產(chǎn)不受或免受他國管轄。與國家的管轄權(quán)一樣，國家享有的這種非經(jīng)自己同意，不受他國管轄的權(quán)利，同樣被認(rèn)為是國家主權(quán)的體現(xiàn)，符合主權(quán)國家在國際關(guān)系中平等性和獨立性的特征。但國際法明確規(guī)定不得豁免的情況除外，如從事某些國際罪行的情況。

　　實踐中，國家主權(quán)豁免主要表現(xiàn)在司法豁免方面，其中包括：一國不對他國的國家行為和財產(chǎn)進(jìn)行管轄;一國的國內(nèi)法院非經(jīng)外國同意，不受理以外國國家作為被告或外國國家行為作為訴由的訴訟，也不對外國國家的代表或國家財產(chǎn)采取司法執(zhí)行措施。因此，在這個意義上，主權(quán)豁免又經(jīng)常被稱為國家的司法豁免權(quán)。

　　19世紀(jì)初，國家主權(quán)豁免的原則就已經(jīng)在國際實踐中確立。但是，20世紀(jì)以來特別是“二戰(zhàn)”之后，國家大量地參與跨國貿(mào)易、金融、投資等商業(yè)活動，其交易對方包括了大量的外國自然人和法人。國家享有普遍的管轄豁免權(quán)，使得外國個人或法人在與國家進(jìn)行交易中，處于弱勢地位。這被認(rèn)為有悖商事主體平等原則，影響國際商業(yè)活動的正常發(fā)展。因而，誕生于19世紀(jì)末的限制豁免主義理論逐漸得到發(fā)展。該理論主張將國家行為分為商業(yè)行為(管理權(quán)行為、非主權(quán)行為)和非商業(yè)行為(統(tǒng)治權(quán)行為、主權(quán)行為)，認(rèn)為國家的商業(yè)行為不應(yīng)享有豁免權(quán)。與此相應(yīng)，將傳統(tǒng)上對國家一切行為和財產(chǎn)的豁免原則或主張稱為絕對豁免主義。目前，限制豁免的基本觀點已逐漸得到越來越多國家和學(xué)者的接受。實踐中，一些國家的國內(nèi)立法及某些區(qū)域性的條約，也不同程度地采納了限制豁免的原則，但各國的觀點和做法尚不完全一致。因此，在國際社會就此達(dá)成有拘束力的條約，以明確國家及其財產(chǎn)豁免的具體范圍和規(guī)則之前，傳統(tǒng)的主權(quán)豁免原則仍然被認(rèn)為是一項有效的國際習(xí)慣法規(guī)則。

　　2004年《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》(以下本部分簡稱《公約》)在聯(lián)大通過并開放簽署，成為這一領(lǐng)域重要的國際法律文件。該公約表明了該領(lǐng)域的一種趨勢，但目前尚未生效，其實施和效果有待進(jìn)一步實踐觀察。該公約主要內(nèi)容包括：

　　1.國家豁免的一般原則�！豆�約》規(guī)定：一國本身及其財產(chǎn)遵照公約的規(guī)定在另一國法院享有管轄豁免，也即享有司法管轄豁免和財產(chǎn)執(zhí)行豁免的權(quán)利�！豆�約》第6條第1款還補充強調(diào)，一國應(yīng)避免在其法院對另一國提起的訴訟行使管轄，以實行第5條所規(guī)定的國家豁免，并應(yīng)為此保證其法院主動地確定該另一國根據(jù)第5條享有的豁免得到尊重。

　　2.國家豁免的主體�！豆�約》第2條對公約中“國家”一詞的解釋，規(guī)定享有國家豁免權(quán)的主體具體有四類：(1)國家及其政府的各種機關(guān);(2)有權(quán)行使主權(quán)權(quán)力并以該身份行事的聯(lián)邦國家的組成單位或國家的政治區(qū)分單位;(3)國家機構(gòu)、部門或其他實體，但須它們有權(quán)行使并且實際在行使國家的主權(quán)權(quán)力;(4)以國家代表身份行事的國家代表。

　　3.國家豁免的放棄。與確立國家享有豁免權(quán)這一基本原則相對應(yīng)，《公約》規(guī)定，一國如以下列方式明示同意另一國法院對某一事項或案件行使管轄，就不得在該法院就該事項或案件提起的訴訟中援引管轄豁免：(1)國際協(xié)定;(2)書面合同;(3)在法院發(fā)表的聲明或在特定訴訟中提出的書面函件，此即國家豁免的明示放棄形式。此外，依照《公約》第8條和第9條的規(guī)定，如果一國本身就該事項或案件在他國法院提起訴訟、介入訴訟或提起反訴，則亦不得在另一國法院中援引管轄豁免，此即國家豁免的默示放棄形式。

　　為避免對被訴國國家主權(quán)的任意貶損，《公約》還就放棄的認(rèn)定作了相應(yīng)的限制。規(guī)定在如下幾種情形下，一國之行為不應(yīng)解釋為同意另一國的法院對其行使管轄權(quán)：(1)一國同意適用另一國的法律;(2)一國僅為援引豁免或?qū)υV訟中有待裁決的財產(chǎn)主張一項權(quán)利之目的而介入訴訟;(3)一國代表在另一國法院出庭作證;(4)一國未在另一國法院的訴訟中出庭。

　　4.國家司法管轄豁免的限制。雖然《公約》第5條確認(rèn)了國家在他國享有司法管轄豁免權(quán)之原則，但受限制豁免主義理論和發(fā)達(dá)國家豁免實踐之影響，《公約》第10條至第16條規(guī)定，一國在因下列事項而引發(fā)的訴訟中，不得向另一國原應(yīng)管轄的法院援引管轄豁免：(1)商業(yè)交易;(2)雇傭合同;(3)人身傷害和財產(chǎn)損害;(4)財產(chǎn)的所有、占有和使用;(5)知識產(chǎn)權(quán)和工業(yè)產(chǎn)權(quán);(6)參加公司或其他集體機構(gòu);(7)國家擁有和經(jīng)營的船舶。不過，在第(2)、(3)、(4)、(5)項和第(7)項情勢中，如有關(guān)國家間另有協(xié)議，被告國亦可主張管轄豁免。

　　此外，《公約》第17條還就一國與外國自然人或法人訂立的書面仲裁協(xié)議與該國援引管轄豁免權(quán)的關(guān)系做了規(guī)定，即除仲裁協(xié)議另有規(guī)定，該國不得在另一國原應(yīng)管轄的法院中就有關(guān)下列事項的訴訟援引管轄豁免：(1)仲裁協(xié)議的有效性、解釋或適用;(2)仲裁程序;(3)裁決的確認(rèn)或撤銷。

　　5.國家財產(chǎn)的執(zhí)行豁免。與國家援引管轄豁免存在諸多限制相比，一國在其國家財產(chǎn)的執(zhí)行豁免方面具有更多的“絕對性”。《公約》規(guī)定，除非一國明示同意放棄執(zhí)行豁免，或者該國已經(jīng)撥出或?qū)ｉT指定某項財產(chǎn)用于清償對方的請求，另一國法院不得在訴訟中對該國財產(chǎn)采取判決前的強制措施，如查封和扣押措施，亦不得采取判決后的強制措施，如查封、扣押和執(zhí)行措施。同時，一國明示同意放棄管轄豁免，另一國亦不得基于此而認(rèn)為該國已默示同意對其國家財產(chǎn)采取強制措施。

　　《公約》中還存在一些問題，特別是國家豁免限制的規(guī)范化仍有一些分歧和模糊之處，《公約》的最終生效和相關(guān)規(guī)則的形成，還需要較長一段時間。我國已于2005年簽署了該公約(目前尚未批準(zhǔn))，同時，也已開始了有關(guān)國家豁免的立法進(jìn)程。2005年10月25日，我國頒布了《外國中央銀行財產(chǎn)司法強制措施豁免法》，該立法雖然限定在某個特別領(lǐng)域，但開創(chuàng)了我國在國家豁免立法中的先河。

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