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2017年司法考試《法制史》精選考點(diǎn)：清末法制

來源：中華考試網(wǎng) 2017-07-31 【大中小】

2017年司法考試《法制史》精選考點(diǎn)：清末法制

　　1、“五不議”原則

　　是清政府改革中央官制的原則，即“軍機(jī)處事不議”，“內(nèi)務(wù)府事不議”，“旗事不議”，“翰林院事不議”，“太監(jiān)事不議”。

　　2、諮議局

　　是清末“預(yù)備立憲”過程中清政府設(shè)立的地方咨詢機(jī)構(gòu)，于1909年開始在各省設(shè)立。

　　3、資政院

　　是清政府在清末“預(yù)備立憲”過程中設(shè)立的中央咨詢機(jī)關(guān)，于1910年設(shè)立。

　　4、《欽定憲法大綱》

　　清末預(yù)備立憲的一部憲法性文件，光緒三十四年頒布，中國法制史上首部近代憲法意義的法律文件。大綱的內(nèi)容基本抄自1898年日本帝國憲法。共二十三條，分正文和附錄兩部分。

　　5、《十九信條》

　　清末預(yù)備立憲的一部憲法性文件。辛亥革命爆發(fā)后不久制定和通過。在體例與內(nèi)容上不同于《欽定憲法大綱》。

　　6、《大清現(xiàn)行刑律》

　　《大清現(xiàn)行刑律》在《大清律例》基礎(chǔ)上修訂而成，篇目、內(nèi)容仍不脫舊律窠臼，但作為近代社會(huì)產(chǎn)物，已具有過度性法典的性質(zhì)。

　　7、《大清新刑律》

　　是中國歷史上第一部近代意義上的專門刑法典。從草訂到頒布，歷經(jīng)五年。分總則和分則兩編，并附《暫行條例》5條。

　　8、《大清明律草案》

　　中國歷史上第一部民法典。共五編，按其特點(diǎn)分兩部分，總則、債權(quán)、物權(quán)前三編和親屬、繼承后兩編。

　　9、“禮法之爭(zhēng)”

　　是指在清末變法修律過程中，以張之洞、勞乃宣為代表的“禮教派”與以修訂法律大臣沈家本為代表的“法理派”圍繞《大清新刑律》等新式法典的修訂而產(chǎn)生的理論爭(zhēng)執(zhí)。

　　10、法理派

　　在修訂《大清新刑律》、《大清民事刑事訴訟律》過程中，沈家本主持的修訂法律館經(jīng)常運(yùn)用西方國家的“通行法理”來對(duì)抗保守派的攻擊，因而被稱為“法理派”。

　　11、禮教派

　　在修訂《大清新刑律》、《大清民事刑事訴訟律》過程中，以張之洞、勞乃宣為代表的對(duì)變法修律持反對(duì)、消極的態(tài)度，后又要求修訂新律應(yīng)“渾道德與法律與一體”，尤不應(yīng)偏離中國數(shù)千年相傳的“禮教民情”，故而被稱做“禮教派”。

　　12、《大理院審判編制法》

　　清廷1906年12月頒行，一部明確大理院職權(quán)的法律。它引入了資產(chǎn)階級(jí)的司法獨(dú)立原則、確立四級(jí)三審制、審檢和署等制度，是模仿資產(chǎn)階級(jí)國家制定的我國第一個(gè)單行法院組織法規(guī)。

　　13、法部

　　在清末司法機(jī)構(gòu)改革中，清廷將刑部改為法部，是專任司法行政的中央司法機(jī)構(gòu)。

　　14、大理院

　　在清末司法機(jī)構(gòu)改革中，清廷將大理寺改為大理院，是全國最高審判機(jī)關(guān)。

　　15、模范監(jiān)獄

　　清廷仿資本主義國家監(jiān)獄，建立京師模范監(jiān)獄。它建筑新穎，管理嚴(yán)明，設(shè)有監(jiān)獄辦公樓、雜居監(jiān)、分房監(jiān)、工場(chǎng)、女監(jiān)、病監(jiān)，成為第一個(gè)近代式構(gòu)造的監(jiān)獄。

　　16、領(lǐng)事裁判權(quán)

　　所謂領(lǐng)事裁判權(quán)，乃是外國侵略者與清廷在不平等條約中規(guī)定的一種非法特權(quán)。即凡在中國享有領(lǐng)事裁判權(quán)的國家，其在中國的僑民不受中國法律的管轄，中國司法機(jī)關(guān)無權(quán)對(duì)他們裁判，只能由該國的領(lǐng)事等人員或設(shè)在中國的司法機(jī)構(gòu)依據(jù)其本國法律裁判。

　　17、會(huì)審公廨

　　是在租界內(nèi)設(shè)立的會(huì)審機(jī)關(guān)，對(duì)于中國人與外國僑民之間發(fā)生的訴訟，由中國地方官與領(lǐng)事官會(huì)同審斷。

　　18、《欽定憲法大綱》的頒布及主要內(nèi)容。

　　光緒三十四年(公元1908年)迫于內(nèi)外政治壓力，頒布了由憲政編查館制訂的《欽定憲法大綱》，成為中國法制史上首部具有近代憲法意義的法律文件，用資產(chǎn)階級(jí)憲法形式為君主專制制度披上了合法外衣。憲法的產(chǎn)生，要求其它法律與其相適應(yīng)，這就必然導(dǎo)致舊有中華法系諸法合體的破裂，從而使清末立憲成為中華法系解體的開端。

　　主要內(nèi)容：

　　內(nèi)容基本抄自1898年日本帝國憲法，《欽定憲法大綱》共二十三條，由正文“君上大權(quán)”和“臣民權(quán)利義務(wù)”兩部分組成。

　　“君上大權(quán)”共十四條，賦予了皇帝頒行法律、發(fā)交議案、召集或解散議院，設(shè)官制祿、統(tǒng)帥陸海軍隊(duì)、宣戰(zhàn)媾和、訂立條約、宣布緊急戒嚴(yán)以及總攬司法審判等大權(quán)。

　　“臣民權(quán)利義務(wù)”九條，重心是納稅、當(dāng)兵及遵守法律等項(xiàng)義務(wù)。同時(shí)規(guī)定了在法律范圍內(nèi)，所有言論、著作、出版、集會(huì)、結(jié)社等事項(xiàng)，準(zhǔn)其自由，臣民非依法規(guī)定，不受逮捕監(jiān)禁處罰;以及進(jìn)行訴訟，專受司法機(jī)關(guān)審判等。

　　19、《欽定憲法大綱》的歷史意義。

　　(1)《欽定憲法大綱》是中國歷史上第一部具有近代意義的憲法，客觀上對(duì)當(dāng)時(shí)人們思想起到不小的沖擊作用。

　　(2)《欽定憲法大綱》打破了傳統(tǒng)中華法系的傳統(tǒng)結(jié)構(gòu)，使憲法作為根本大法獨(dú)立于刑法、民法等普通法之外，全面、集中地規(guī)定了國家與社會(huì)制度的基本原則。

　　(3)《欽定憲法大綱》的機(jī)構(gòu)比較完整。

　　20、清末立法的實(shí)質(zhì)。

　　清末立法具有封建性和買辦性的特點(diǎn)，體現(xiàn)著深刻的半殖民地本封建性質(zhì)。

　　21、《大清現(xiàn)行刑律》作為過渡性法典的體現(xiàn)。

　　《大清現(xiàn)行刑律》在《大清律例》基礎(chǔ)上修訂而成，篇目、內(nèi)容仍不脫舊律窠臼，但作為近代社會(huì)產(chǎn)物，已具有過渡性法典的性質(zhì)。主要表現(xiàn)為：

　　(1)改律名為《刑律》;

　　(2)取消《大清律例》中按六部名稱而設(shè)的六律總目;

　　(3)改革刑罰，廢除酷刑，確定罰金、徒、流、遣、死五刑;

　　(4)廢除過時(shí)法條，增加新罪名。

　　22、《大清新刑律》的結(jié)構(gòu)變化。

　　《大清新刑律》分總則、分則兩編，附《暫行章程》五條，其主要特點(diǎn)是：

　　(1)仿資產(chǎn)階級(jí)刑法體例。

　　一是將非科刑定罪的內(nèi)容一概刪除，使其成為中國歷史上第一部近代化的專門的刑法典。

　　二是確定新的刑法體系，在刑法典結(jié)構(gòu)上分為“總則”“分則”兩編。

　　(2)采取資產(chǎn)階級(jí)國家刑罰體系。

　　該律仿效資產(chǎn)階級(jí)國家刑法，確定了一個(gè)以自由刑為中心，由主刑、從刑組成的新體系;規(guī)定主刑為死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金，從刑為褫奪公權(quán)和沒收。

　　23、《大清新刑律》的主要內(nèi)容。

　　(1)吸收資產(chǎn)階級(jí)刑法制度，采用罪刑法定原則。否定了罪刑擅斷和詔敕斷罪，引進(jìn)緩刑、偽釋、時(shí)效制度。采取對(duì)青少年犯實(shí)行感化教育，確定對(duì)刑事責(zé)任年齡以下的青少年犯罪，施以感化教育，開我國感化教育青少年犯之先河。另一方面是適應(yīng)帝國主義國家侵略的現(xiàn)實(shí)，效法資產(chǎn)階級(jí)刑法設(shè)《妨害國交罪》章，實(shí)質(zhì)是確保列強(qiáng)在華特權(quán)，出賣民族利益。

　　(2)對(duì)封建刑法制度作了大量刪削，尤其是刪去了以家天下和宗法制為根據(jù)的“八議”，請(qǐng)、減、贖，“十惡”和“存留養(yǎng)宗”等封建法律內(nèi)容，取消了舊律中殘酷的刑罰規(guī)范及“服制”、“良賤”等規(guī)范。

　　24、《大清民律草案》的結(jié)構(gòu)、主要內(nèi)容及地位。

　　《大清民律草案》共有五編，按其編篡結(jié)構(gòu)和內(nèi)容的特點(diǎn)可分為前后兩個(gè)部分，即總則、債權(quán)、物權(quán)前三編與親屬、繼承后兩編。

　　清末民律草案前三編以“模范列強(qiáng)”為主。第一編總則，它采取了私有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)不可侵犯、契約自由、過失致人損害應(yīng)予賠償?shù)荣Y產(chǎn)階級(jí)民法的一些基本原則。第二編債權(quán)，分別規(guī)定了債權(quán)的標(biāo)的、效力、讓與、承認(rèn)、消滅以及各種形式的債的意義和有關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)等。第三編物權(quán)，主要規(guī)定了對(duì)各種形式的財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)及財(cái)產(chǎn)使用內(nèi)容等。

　　清末民律草案后兩編以“固守國粹為宗”。第四編親屬，分別對(duì)親屬關(guān)系的種類和范圍、家庭制度、婚姻制度、未成年人和成年人的監(jiān)護(hù)、親屬間的扶養(yǎng)等作了規(guī)定。第五編繼承，分別規(guī)定了自然繼承的范圍及順位、遺囑繼承的辦法和效力、尚未確定繼承人的遺產(chǎn)的處置辦法，以及對(duì)債權(quán)人和受遺人利益的法律保護(hù)等

　　《大清民律草案》從整體結(jié)構(gòu)上來說，確是代表了其時(shí)最先進(jìn)的民法理論，唯其如此，這一草案的完成，恰恰也成為清末修訂的大部分法典一味強(qiáng)調(diào)“與國際接軌”，而罔顧本國社會(huì)實(shí)際這一通病的又一典型。而其法典內(nèi)容上所體現(xiàn)出的前后兩部分的差異，則又成為近代東西方兩種法律文化交融的例證。在這里以一個(gè)具體的視角敘述著“中體西用”的理論與實(shí)踐。就法典本身來說，《大清民律草案》不是一部成熟的法律草案，但確是中國歷史上第一部民法典。它對(duì)以后中華民國的民事立法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。

　　25、清末《法院編制法》中規(guī)定的審級(jí)制度。

　　按照《法院編制法》的規(guī)定，清末的司法審判機(jī)關(guān)劃分為，初級(jí)審判廳、地方審判廳、高等審判廳和大理院。在司法審級(jí)上實(shí)行四級(jí)三審制，即：向初級(jí)審判廳起訴的案件，不服，可上訴到地方審判廳直至高等審判廳;向地方審判廳起訴的案件，不服，可上訴到高等審判廳直至大理院。

　　26、如何全面理解領(lǐng)事裁判權(quán)?

　　問題：

　　(1)領(lǐng)事裁判開始于1843年《中英五口通商章程》，以后根據(jù)其他不平等條約，其范圍不斷擴(kuò)大。

　　(2)領(lǐng)事裁判權(quán)是外國侵略者與清廷在不平等條約中規(guī)定的一種非法特權(quán)。即凡在中國享有領(lǐng)事裁判權(quán)的國家，其在中國的僑民不受中國法律的管轄，中國司法機(jī)關(guān)無權(quán)對(duì)他們裁判，只能由該國的領(lǐng)事等人員或設(shè)在中國的司法機(jī)構(gòu)依據(jù)其本國法律裁判。

　　(3)這一制度嚴(yán)重破壞了中國的司法主權(quán)，是舊中國半殖民地的重要標(biāo)志。

　　27、何謂會(huì)審公廨?

　　1858年在第二次鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)中，俄、美、英、法各國強(qiáng)迫清政府分別訂立《天津條約》，強(qiáng)行確定中國官員與外國領(lǐng)事的“會(huì)審制度”。對(duì)于中國人與外國僑民之間發(fā)生的爭(zhēng)訟，在調(diào)解不成時(shí)，即由中國地方官與領(lǐng)事官“會(huì)同審斷”。

　　1864年清廷與英、美、法三國駐上海領(lǐng)事協(xié)議在租界內(nèi)設(shè)立會(huì)審公廨，以后又在漢口、哈爾濱、廈門鼓浪嶼等地設(shè)立了會(huì)審機(jī)關(guān)。這些會(huì)審機(jī)關(guān)名義上還是中國司法機(jī)關(guān)，但不論是直接與外國人有關(guān)的華洋案件，還是無約國僑民之間的訴訟以及外國人雇傭的中國人的訴訟，外國領(lǐng)事均有權(quán)參加會(huì)審。名為“會(huì)審”，實(shí)則會(huì)審公廨完全為外國領(lǐng)事一手把持，任意斷案。

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