2019年法考司法制度考點(diǎn)專題一：司法制度和法律職業(yè)道德概述

　　分　論

　　本專題為司法制度和法律職業(yè)道德的理論概述部分，主要討論司法的概念和特征、法律職業(yè)道德的概念及司法的功能、司法公正、司法獨(dú)立等。涉及知識(shí)點(diǎn)較多，既有需要記憶的內(nèi)容，也有側(cè)重理解的內(nèi)容。掌握本章內(nèi)容對(duì)理解其他四個(gè)專題的內(nèi)容頗為關(guān)鍵。

　　考點(diǎn)一、司法

　　1、喬治·勞森提出了政府職能的三重劃分：立法、司法、執(zhí)法。

　　2、資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想家孟德斯鳩第一次全面論述了“司法”的問(wèn)題。

　　3、1787年分權(quán)學(xué)說(shuō)被載入美國(guó)憲法，由學(xué)術(shù)層面進(jìn)入現(xiàn)實(shí)實(shí)踐，使得司法的概念逐步呈現(xiàn)技術(shù)性、程序性特征。

　　4、在實(shí)行三權(quán)分立的國(guó)家，如美國(guó)，司法權(quán)就是審判權(quán)，司法機(jī)關(guān)也就僅指法院，而檢察權(quán)則是作為行政權(quán)的一部分。

　　5、中國(guó)古代并無(wú)“司法”這一概念，“司法”一詞是我國(guó)清朝末年從西方引進(jìn)的，仿大陸法系德日制度，司法權(quán)即審判權(quán)，雖然審檢合署，但是檢察部門受專門負(fù)責(zé)司法行政的法部領(lǐng)導(dǎo)。

　　6、社會(huì)主義中國(guó)，司法權(quán)由審判權(quán)和檢察權(quán)共同構(gòu)成。人民法院是審判機(jī)關(guān)，行使審判權(quán);人民檢察院是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，行使檢察權(quán)。

　　7、我國(guó)司法的特征

　　(1)獨(dú)立性：人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，人民檢察院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使檢察權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉。

　　(2)被動(dòng)性：司法程序的啟動(dòng)以及裁判范圍，要以當(dāng)事人的訴請(qǐng)為前提。

　　(3)交涉性：各方參與，相互論辯。司法者所做的裁判，必須是在受判決直接影響的有關(guān)各方參與下，通過(guò)提出證據(jù)并進(jìn)行理性說(shuō)服和辯論，并以此為基礎(chǔ)作出。

　　(4)終局性：法院的審判活動(dòng)具有終局性。

　　檢察院的不起訴決定已經(jīng)作出立即生效，訴訟活動(dòng)即告終結(jié)，也是終局性的體現(xiàn)。

　　(5)普遍性：司法不僅具有形式上的普遍性，在實(shí)質(zhì)意義上，司法可以解決其他機(jī)關(guān)所不能解決的一切糾紛。在現(xiàn)代社會(huì)，司法構(gòu)成社會(huì)糾紛解決體系中最具普適性的方式，法院已成為最主要的糾紛解決主體。

　　8、司法的功能

　　司法的功能分為應(yīng)然和實(shí)然兩個(gè)層面。

　　(1)司法的應(yīng)然功能，即通常說(shuō)的“定分止?fàn)帯�、“懲奸除惡”、“止惡揚(yáng)善”、“實(shí)現(xiàn)公平正義”、“最后一道防線”以及亞里士多德講的“校正正義”等。

　　(2)司法的實(shí)然功能。

　　從總體上看，司法具有解決糾紛的直接功能和調(diào)整社會(huì)關(guān)系、解釋和補(bǔ)充法律、形成公共政策、秩序維持、文化支持等間接功能。

　�、偎痉ň哂薪鉀Q糾紛的直接功能。我國(guó)司法“解決糾紛”的功能要延伸到“案結(jié)事了”的程度，強(qiáng)調(diào)實(shí)體效果。

　�、陂g接功能。調(diào)整社會(huì)關(guān)系、解釋和補(bǔ)充法律、形成公共政策。

　　【例題·不定項(xiàng)】關(guān)于司法、司法制度的表述，下列哪些選項(xiàng)是錯(cuò)誤的?(　)

　　A.在中國(guó)古代，沒(méi)有司法的概念，也沒(méi)有司法的活動(dòng)

　　B.孟德斯鳩首次提出政府職能的三重劃分，即立法、司法、執(zhí)法

　　C.我國(guó)清朝末年引進(jìn)西方的司法制度，將行使檢察權(quán)的機(jī)關(guān)附設(shè)在大理院或同級(jí)審判廳

　　D.司法的應(yīng)然職能包括調(diào)整社會(huì)關(guān)系、解釋和補(bǔ)充法律、形成公共政策、秩序維持、文化支持等間接功能

　　【答案】ABD

　　【解析】本題考核司法、司法制度。中國(guó)古代盡管沒(méi)有司法的概念，但是有司法的活動(dòng)。喬治·勞森首次提出政府職能的三重劃分。實(shí)然功能包括調(diào)整社會(huì)關(guān)系、解釋和補(bǔ)充法律、形成公共政策、秩序維持、文化支持等間接功能。

　　考點(diǎn)二、司法公正與司法效率

　　1、司法公正：包括實(shí)體公正和程序公正兩個(gè)方面。

　　(1)司法活動(dòng)的公開(kāi)性：除法律特殊規(guī)定的，司法機(jī)關(guān)的活動(dòng)應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公開(kāi)。

　　(2)裁判人員的中立性：利益無(wú)涉性和情感自控性。

　　(3)當(dāng)事人地位的平等性。

　　(4)司法過(guò)程的參與性：包括“認(rèn)真傾聽(tīng)、說(shuō)明根據(jù)、決定建立在證據(jù)基礎(chǔ)上”。

　　(5)司法活動(dòng)的合法性：包括“主體合法”以及“程序合法”。

　　(6)案件處理的正確性。

　　2、司法效率：與司法公正相比，司法效率更具有實(shí)在性與可見(jiàn)性。

　　司法效率主要由以下要素構(gòu)成：

　　(1)司法機(jī)構(gòu)的精簡(jiǎn)性。

　　(2)司法人員的專業(yè)性。

　　(3)權(quán)責(zé)的科學(xué)性和明確性。

　　(4)程序的簡(jiǎn)明性和終結(jié)性。

　　程序的終結(jié)性要求司法機(jī)關(guān)保證訴訟的不反復(fù)，落實(shí)“一事不再理”，防止重復(fù)追究，制止不合理的重審和再審。

　　(5)期間的適度性和嚴(yán)格性。

　　期間的嚴(yán)格性要求明確訴訟行為超期的責(zé)任和后果，以此敦促各方積極行事，及時(shí)實(shí)施訴訟行為。

　　(6)訴訟費(fèi)用分擔(dān)的合理性。

　　3、司法公正與效率的關(guān)系：

　　效率與公正都是司法所追求的目標(biāo)，我國(guó)的司法現(xiàn)狀決定了“公正優(yōu)先，兼顧效率”的價(jià)值選擇。

　　考點(diǎn)三、司法獨(dú)立

　　1、西方學(xué)者的解釋：

　　(1)審判權(quán)由法院依法獨(dú)立行使，不受行政機(jī)關(guān)和立法機(jī)關(guān)的干涉，法院與行政機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)三權(quán)分立;

　　(2)一個(gè)法院的審判活動(dòng)不受另一個(gè)法院的干涉，上級(jí)法院只能依據(jù)法定程序變更下級(jí)法院的判決;

　　(3)法官依良心獨(dú)立行使職權(quán)，不受各方面意見(jiàn)包括檢察官控訴的影響。

　　2、我國(guó)的司法獨(dú)立：

　　(1)人民法院、人民檢察院獨(dú)立行使審判權(quán)、檢察權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉。

　　(2)人民法院、人民檢察院獨(dú)立行使審判權(quán)、檢察權(quán)，必須嚴(yán)格遵守憲法和法律的各項(xiàng)規(guī)定，包括實(shí)體法和程序法的規(guī)定。

　　3、馬克思對(duì)司法獨(dú)立的核心——法官依法獨(dú)立的觀點(diǎn)：法官除了法律就沒(méi)有別的上司。法官的責(zé)任是當(dāng)法律運(yùn)用到個(gè)別場(chǎng)合時(shí)，根據(jù)他對(duì)法律誠(chéng)摯的理解來(lái)解釋法律。

　　【例題·不定項(xiàng)】關(guān)于司法公正的理解和看法，下列哪些選項(xiàng)是正確的?(　)

　　A.司法公正是由司法權(quán)的性質(zhì)所決定的，司法權(quán)作為判斷權(quán)，其性質(zhì)決定了如果不能客觀中立地判斷，當(dāng)事人不會(huì)信服司法權(quán)的判斷

　　B.不告不理原則體現(xiàn)了審判權(quán)的被動(dòng)性，是審判中立的根本要求

　　C.司法公正要求法官在解決糾紛過(guò)程中要主動(dòng)提醒雙方當(dāng)事人注意庭審中的各種可能導(dǎo)致敗訴的因素，平等保障當(dāng)事人的司法參與權(quán)

　　D.為了客觀、中立、公正地進(jìn)行事實(shí)判斷、解決紛爭(zhēng)，在組織技術(shù)上，司法機(jī)關(guān)只服從法律，不受上級(jí)機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)的干涉

　　【答案】ABD

　　【解析】本題考核司法公正。法官主動(dòng)提醒的行為帶有明確的傾向性，違反了司法的中立性。

　　考點(diǎn)四、法律職業(yè)道德及其基本原則

　　1、法律職業(yè)道德的特征

　　(1)主體的特定性：專門從事法律工作的法官、檢察官、律師、公證員等法律職業(yè)人員。

　　(2)職業(yè)的特殊性：政治性、法律性、行業(yè)性(法官、檢察官、律師、公證員，各有行業(yè)特征)、專業(yè)性。

　　(3)更強(qiáng)的約束性：相對(duì)于一般社會(huì)道德而言，具有更強(qiáng)的約束性。違反職業(yè)道德的法律職業(yè)人員要承擔(dān)更大范圍的責(zé)任。

　　2、法律職業(yè)道德的基本原則

　　(1)忠實(shí)執(zhí)行憲法和法律，維護(hù)法律的尊嚴(yán)。

　　(2)以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。

　　(3)嚴(yán)明紀(jì)律，保守秘密。

　　(4)互相尊重，相互配合。

　　(5)恪盡職守，勤勉盡責(zé)。

　　(6)清正廉潔，遵紀(jì)守法。

　　【例題·不定項(xiàng)】以下哪些說(shuō)法是錯(cuò)誤的?(　)

　　A.法律職業(yè)道德具有規(guī)范作用和法律上的普遍強(qiáng)制作用

　　B.雖然我國(guó)的法律職業(yè)主要由法官、檢察官、律師和公證員構(gòu)成，但是，由于他們必須參加我國(guó)的統(tǒng)一司法考試，因而他們應(yīng)當(dāng)具有共同的職業(yè)道德規(guī)范

　　C.法律職業(yè)道德是社會(huì)道德體系的重要組成部分，與一般社會(huì)道德相比具有職業(yè)特殊性

　　D.法律職業(yè)以法官、檢察官、律師為代表，但是法律職業(yè)之間具備同質(zhì)性和行業(yè)屬性，因此，多數(shù)國(guó)家規(guī)定擔(dān)任法官、檢察官、律師無(wú)需專門培養(yǎng)和訓(xùn)練

　　【答案】ABD

　　【解析】本題考核法律職業(yè)道德。法律職業(yè)道德并不是法律，因此不具有法律上的普遍強(qiáng)制作用。法官、檢察官、律師和公證員具有各自的行業(yè)屬性，有其特有的職業(yè)道德規(guī)范。法官、檢察官、律師需要專門的培養(yǎng)和訓(xùn)練。

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