2020年法律職業(yè)資格考試主觀題�？紲y(cè)試卷八

　　一、簡(jiǎn)答題

　　1.簡(jiǎn)述破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪的概念和特征。

　　2.簡(jiǎn)述生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的概念和特征。

　　3.如何理解生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與生產(chǎn)、銷售假藥特定偽劣產(chǎn)品的犯罪之間的關(guān)系及其定罪問題?

　　4. 簡(jiǎn)述生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪與投毒罪的區(qū)別。

　　5.簡(jiǎn)要說明走私普通貨物、物品罪的概念和特征。

　　二、案例分析題

　　1.甲、乙二人為謀取非法利潤(rùn)，從物資回收部門及一些個(gè)體五金店購買大量自行車殘次零配件，經(jīng)過加工處理后，裝配成400輛自行車，然后又從黑市上購買了400套“飛鴿”牌商標(biāo)，安在裝配的自行車上。隨后，二人將這批假“飛鴿”自行車分批運(yùn)往外地出售，銷售金額達(dá)10余萬元。

　　問：甲、乙構(gòu)成何罪?為什么?

　　2.1998年5月，無業(yè)人員甲將從醫(yī)藥市場(chǎng)上購得的“氯化琥珀膽堿注射液”(醫(yī)用限制性劇藥)瓶上的藥名和商標(biāo)去掉，然后貼上“硫酸小諾霉素注射液”的瓶貼，并加上偽造的批號(hào)，然后投向市場(chǎng)。藥販乙購得此藥后又轉(zhuǎn)賣給鄉(xiāng)襯醫(yī)生丙。結(jié)果丙在使用這種“硫酸小諾霉素注射液”的過程中致一小孩死亡。

　　問：本案甲的行為如何定性?為什么?

　　3.甲、乙、丙為試制合成燃料從一化學(xué)工業(yè)公司購得甲醇120公斤。公司售貨員明確告訴他們甲醇有毒要小心。開始，三人用了少量甲醇試制燃料。但后來想到甲醇兌水后和白酒一樣可賺很大差價(jià)。于是三人將余下的甲醇加水后以“白酒”向個(gè)體店批發(fā)，結(jié)果導(dǎo)致20余人甲醇中毒，其中三人死亡，7人雙目失明。

　　問：甲、乙、丙的行為該定何罪?為什么?

　　4.1998年8月某日，港商甲在我國渤海海域的一艘輪船上向大陸公民乙販賣假人民幣時(shí)，被海上巡邏人員當(dāng)場(chǎng)抓獲，共收繳假幣15萬元，贓款5萬元。

　　問：甲、乙的行為如何處理?為什么?

　　5.甲在擔(dān)任某機(jī)械廠(集體性質(zhì))副廠長(zhǎng)期間，利用自己掌握的進(jìn)原材料的決定權(quán)，多次從進(jìn)原材料的的單位收受回扣，共計(jì)40余萬元，用于自己購房。

　　問：甲的行為該如何定性?為什么?

　　【參考答案】

　　一、簡(jiǎn)答題

　　1.破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪，是指違反國家市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)管理法規(guī)，干擾國家對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的管理活動(dòng)，擾亂社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，嚴(yán)重危害國民經(jīng)濟(jì)的行為。本類犯罪具有以下共同特征：

　　(1)本類犯罪侵犯的同類客體是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，即國家通過法律調(diào)節(jié)所形成的公平公開、平等競(jìng)爭(zhēng)、協(xié)調(diào)有序的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)狀態(tài)。這是本類犯罪與其他犯罪區(qū)別的關(guān)鍵。

　　(2)本類犯罪在客觀方面表現(xiàn)為違反國家市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)管理法規(guī)，實(shí)施了各種干擾國家市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)管理活動(dòng)，嚴(yán)重破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的行為。以違反國家市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)管理法規(guī)為前提，是本類犯罪的一個(gè)突出特點(diǎn)。本類犯罪絕大多數(shù)都表現(xiàn)為作為，只有少數(shù)犯罪表現(xiàn)為不作為，如偷稅罪、簽定、履行合同失職被騙罪等就表現(xiàn)為不作為。

　　(3)本類犯罪的主體多數(shù)為一般主體，且多數(shù)都既可以由自然人構(gòu)成，也可以由單位構(gòu)成。屬于特殊主體的犯罪主要有公司企業(yè)人員受賄罪、非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪、內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪、偷稅罪、抗稅罪等;只能由自然人構(gòu)成的犯罪主要是公司、企業(yè)人員受賄罪、抗稅罪、簽定、履行合同失職被騙罪等;只能由單位構(gòu)成的犯罪有一個(gè)，即逃匯罪。

　　(4)本類犯罪的主觀方面絕大多數(shù)為故意。由過失構(gòu)成的犯罪有簽定、履行合同失職被騙罪、中介組織人員出具證明文件重大失實(shí)罪。

　　2.生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，是指生產(chǎn)者、銷售者違反國家產(chǎn)品質(zhì)量管理法規(guī)，在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，銷售金額在5萬元以上的行為。其主要特征是：(1)侵犯的客體是國家的產(chǎn)品質(zhì)量管理制度和消費(fèi)者的合法權(quán)益。(2)客觀方面表現(xiàn)為違反國家產(chǎn)品質(zhì)量管理法規(guī)，在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，銷售金額在5萬元以上的行為。銷售金額是否達(dá)到5萬元，是認(rèn)定本罪罪與非罪的關(guān)鍵。(3)犯罪主體是一般主體，自然人和單位都可構(gòu)成。(4)主觀方面為故意。

　　1. 生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與生產(chǎn)、銷售假藥等特定偽劣產(chǎn)品的犯罪之間是一種法條競(jìng)合關(guān)系，其中，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪是普通法條，生產(chǎn)、銷售特定偽劣產(chǎn)品的犯罪是特別法條。根據(jù)刑法規(guī)定，這里的定罪問題不能簡(jiǎn)單地適用特別法條優(yōu)于普通法條的原則，而應(yīng)分三種情況處理：

　　(1)如果行為人實(shí)施生產(chǎn)、銷售特定偽劣產(chǎn)品的行為，并且符合相應(yīng)的特別法條的犯罪構(gòu)成的，原則上按特別法條優(yōu)于普通法條的原則處理，以相應(yīng)的生產(chǎn)、銷售特定偽劣產(chǎn)品的犯罪定罪處罰。

　　(2)如果行為人實(shí)施生產(chǎn)、銷售特定偽劣產(chǎn)品的行為，未造成嚴(yán)重后果，不符合相應(yīng)的特別法條的犯罪構(gòu)成，但實(shí)際銷售金額在5萬元以上，符合普通法條的犯罪構(gòu)成的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。

　　(3)如果行為人實(shí)施生產(chǎn)、銷售特定偽劣產(chǎn)品的行為，既符合相應(yīng)的特別法條的犯罪構(gòu)成，又符合普通法條的犯罪構(gòu)成的，應(yīng)適用重法條優(yōu)于輕法條的原則，按其中處刑較重的規(guī)定定罪處罰。

　　4.生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪與投毒罪的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下幾方面：

　　(1)犯罪客體不完全相同。前者侵犯的客體主要是國家對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量的管理制度;后者侵犯的則是公共安全。

　　(2)犯罪主體不同。前者既可由自然人構(gòu)成，也可由單位構(gòu)成，自然人主體的刑事責(zé)任年齡為16周歲;后者只能由自然人構(gòu)成，刑事責(zé)任年齡為14周歲。

　　(3)犯罪客觀方面不同。前者表現(xiàn)為在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的行為;后者則表現(xiàn)為直接向可能被大眾接觸的食物、水源以及牲畜飼料中投入毒藥的行為。

　　(4)主觀方面不完全相同。前者以獲取非法利益為直接目的;后者則以危害公共安全為故意的內(nèi)容。

　　5.走私普通貨物、物品罪，是指違反海關(guān)法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，非法運(yùn)輸、攜帶、郵寄普通貨物、物品進(jìn)出國(邊)境，偷逃應(yīng)繳稅額在5萬元以上的行為。其主要特征是：(1)侵犯的客體是國家對(duì)外貿(mào)易管制。(2)客觀方面表現(xiàn)為違反海關(guān)法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，非法運(yùn)輸、攜帶、郵寄普通貨物、物品進(jìn)出國(邊)境，偷逃應(yīng)繳稅額在5萬元以上的行為。此處的普通貨物、物品是指除刑法已規(guī)定為其他走私罪對(duì)象以外的其他貨物、物品，如轎車、香煙、家電制品、服裝等。另外，本罪可以由刑法所規(guī)定的以走私論的所有行為方式構(gòu)成。(3)犯罪主體是一般主體，自然人和單位都可構(gòu)成。(4)主觀方面是故意，且一般具有牟利的目的。

　　二、案例分析題

　　1.甲、乙二人的行為構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。具體理由如下：

　　(1)甲、乙在未經(jīng)“飛鴿”牌注冊(cè)商標(biāo)所有人許可的情況下，擅自在自己拼裝的自行車這一同種商品上使用該注冊(cè)商標(biāo)，且假冒該商標(biāo)的自行車達(dá)400輛，銷售金額10萬余元，達(dá)到了情節(jié)嚴(yán)重的程度，完全符合假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的構(gòu)成要件。

　　(2)甲、乙 用購買的自行車殘次零配件經(jīng)過加工后組裝成自行車銷售，實(shí)際是一種生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的行為，且銷售金額達(dá)10萬余元，符合生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的構(gòu)成要件。但由于該罪與假冒注冊(cè)商標(biāo)罪在此形成了牽連關(guān)系。按照牽連犯從一重罪處罰的原則，假冒注冊(cè)商標(biāo)罪一般情況下的最高刑為3年有期徒刑，而生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪銷售金額5萬元以上不滿20萬元的，最高刑為2年有期徒刑。前者重于后者，故應(yīng)以假冒注冊(cè)商標(biāo)罪定罪處罰。

　　注：分析本案的難點(diǎn)在于甲、乙既有生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的行為，又有假冒注冊(cè)商標(biāo)的行為，到底定一罪還是數(shù)罪，定一罪又該定何罪?解決這一問題首先要明確甲、乙的目的行為是生產(chǎn)、銷售偽劣自行車，而假冒注冊(cè)商標(biāo)是他們?yōu)檫_(dá)到這一目的的手段之一，二者是一種目的行為與手段行為的牽連關(guān)系。明確了這點(diǎn)，肯定就只能按其中的重罪定罪處罰，而不能定數(shù)罪。比較之下，按該案的情況定假冒注冊(cè)商標(biāo)罪處罰更重，故應(yīng)定此罪。(應(yīng)當(dāng)注意，當(dāng)生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的實(shí)際銷售金額達(dá)到50萬元以上時(shí)，其處罰重于假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。)

　　2.甲的行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪。因?yàn)榧讓ⅰ奥然�琥珀膽堿注射液”的藥名及商標(biāo)揭掉后，換上“硫酸小諾霉素注射液”的瓶貼，并偽造批號(hào)，然后銷售給藥販子，是一種典型的“以他種藥品冒充此種藥品”的生產(chǎn)、銷售假藥的行為。同時(shí)，“氯化琥珀膽堿注射液”是醫(yī)用限制性劇藥，誤用會(huì)對(duì)人體造成很大危害，且甲用該藥冒充的“硫酸小諾霉素注射液”事實(shí)上也造成了一小孩死亡的結(jié)果。所以，甲的行為完全符合生產(chǎn)、銷售假藥罪的特征，應(yīng)以本罪定罪處罰。

　　注：分析本案的關(guān)鍵是要明確假藥的范圍。按照有關(guān)法律規(guī)定，下列情形的藥品屬于假藥或者按假藥處理：(1)藥品所含成分的名稱與藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定不符;(2)以非藥品冒充藥品的;(3)以他種藥品冒充此種藥品的;(4)國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止使用的藥品;(5)未取得批準(zhǔn)文號(hào)的藥品;(6)變質(zhì)不能用的藥品;(7)被污染不能用的藥品。只要生產(chǎn)、銷售上述藥品之一，即可認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售假藥。

　　3.甲、乙、丙的行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。因?yàn)榧�、乙、丙三人在明知甲醇有毒的情況下，將這種屬于有毒、有害的非食品原料的工業(yè)用酒精兌水加工成所謂的“白酒”出售，且造成了20人中毒，其中3人死亡，7人雙目失明的嚴(yán)重后果，完全符合生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的構(gòu)成要件。

　　注：分析本案首先應(yīng)注意劃清生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪與投毒罪的界限。前者是在生產(chǎn)、銷售食品的過程中使用了有毒、有害的非食品原料如工業(yè)酒精、工業(yè)用鹽、有害物質(zhì)嚴(yán)重超標(biāo)的色素、香精等;后者則是往食品、水源等中投入劇毒物質(zhì)如農(nóng)藥、砒霜等。此外，還應(yīng)注意生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的界限。在刑法未明確規(guī)定生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪之前，理論上和實(shí)踐中都認(rèn)為以工業(yè)酒精兌制“白酒”出售造成嚴(yán)重后果的，屬于以危險(xiǎn)方法危害公共安全的范疇，過去也是這樣處理的。但目前刑法已明確規(guī)定了生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，該種行為就不能再以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰了。

　　4.甲、乙的行為構(gòu)成走私假幣罪。因?yàn)槎�人系在我國的�?nèi)海---渤海海域買賣屬于國家禁止進(jìn)出口的物品之一---假幣，而且收繳的假幣數(shù)額達(dá)15萬元，符合刑法規(guī)定的以走私罪論處的情形之一，即所謂的準(zhǔn)走私。

　　注：分析本案容易出的問題是錯(cuò)定為出售、購買、運(yùn)輸假幣罪。因?yàn)閱尉图�、乙的行為表現(xiàn)看，確實(shí)屬于假幣的買賣行為。但是，刑法已有對(duì)在我國內(nèi)海、領(lǐng)海運(yùn)輸、收購、販賣國家禁止進(jìn)出口的物品，或者運(yùn)輸、收購、販賣國家限制進(jìn)出口的貨物、物品，數(shù)額較大，沒有合法證明的，以走私罪論處的特別規(guī)定，因此，凡在我國內(nèi)海、領(lǐng)海買賣假幣的，就應(yīng)定走私假幣罪。應(yīng)當(dāng)注意，除上述情形以走私罪論處外，以下情形按刑法規(guī)定也以走私罪論處：(1)直接向走私人非法收購國家禁止進(jìn)口物品的，或者直接向走私人非法收購走私進(jìn)口的其他貨物、物品，數(shù)額較大的;(2)未經(jīng)海關(guān)許可并且未補(bǔ)繳應(yīng)繳稅額，擅自將批準(zhǔn)進(jìn)口的保稅貨物或者減稅、免稅的貨物、物品，在境內(nèi)銷售牟利構(gòu)成犯罪的。

　　5.甲的行為構(gòu)成公司、企業(yè)人員受賄罪。理由有二：首先，甲系集體性質(zhì)企業(yè)的副廠長(zhǎng)，屬于公司、企業(yè)人員的范圍。其次，甲利用自己掌管的進(jìn)原材料的決定權(quán)，多次從進(jìn)原材料的單位收受回扣計(jì)40余萬元，用于個(gè)人建房，屬于在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定，收受回扣，歸個(gè)人所有。完全符合公司、企業(yè)人員受賄罪的主客觀要件。

　　注：分析本案主要應(yīng)注意，按照刑法的規(guī)定，公司、企業(yè)人員受賄罪與受賄罪是兩個(gè)獨(dú)立的罪名，不要混為一談。區(qū)別兩罪的關(guān)鍵是犯罪主體不同：前者的主體是公司、企業(yè)中不屬于國家工作人員的人員;后者的主體則是國家工作人員。公司、企業(yè)中屬于國家工作人員的人員實(shí)施相同行為的，也應(yīng)定受賄罪。

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