2020年“法考”主觀題案例分析卷（9）

　　1、材料：1840年鴉片戰(zhàn)爭前，以自然經(jīng)濟為基礎(chǔ)的中國農(nóng)業(yè)社會是封閉保守的。鴉片戰(zhàn)爭后，中國的封建法律面臨挑戰(zhàn)。清朝統(tǒng)治者迫于內(nèi)外壓力，于20世紀初下詔修律，以收回領(lǐng)事裁判權(quán)為契機，法的現(xiàn)代化從制度層面上在中國正式啟動。

　　新中國成立后60年來，伴隨著社會主義革命和建設(shè)的偉大進程，中國法的現(xiàn)代化以社會主義的民主法制為建設(shè)目標，歷經(jīng)曲折考驗，取得巨大成就。特別是改革開放30年來，社會主義的法治思想和觀念在建設(shè)中國特色社會主義的偉大實踐中總結(jié)凝練開拓創(chuàng)新，與時俱進地指引中國法治現(xiàn)代化建設(shè)不斷發(fā)展并推向深入，形成了以“三個至上”重要觀點為精神實質(zhì)和根本原則的社會主義法治理念。

　　問題：

　　請結(jié)合中國法治現(xiàn)代化發(fā)展進程，簡答對社會主義法治理念和“三個至上”重要觀點的認識。

　　答題要求：

　　1.觀點正確，表述完整、準確;

　　2.不少于400字。

　　答案要點：

　　1.當(dāng)代中國法治現(xiàn)代化發(fā)展進程(法的現(xiàn)代化、中國法的現(xiàn)代化、中國法治現(xiàn)代化);

　　2.中國法治現(xiàn)代化具有復(fù)雜性和長期性;

　　3.改革開放繼續(xù)向前推進的關(guān)鍵歷史時期，黨中央審時度勢，明確提出社會主義法治理念和“三個至上”重要觀點，為社會主義初級階段的社會主義現(xiàn)代化建設(shè)提供了理論指引和思想基礎(chǔ)，是指導(dǎo)我國建設(shè)法治國家的思想觀念體系，為社會主義民主法治指明了政治方向、明確了歷史使命、提供了科學(xué)方法，具有重大的現(xiàn)實意義，必將產(chǎn)生深遠的歷史影響。

　　2、材料：潘曉大學(xué)畢業(yè)不久，向甲商業(yè)銀行申領(lǐng)了一張信用卡，透支額度為20，000元。潘曉每月收入4，000元，繳納房租等必需開銷3，000多元。潘曉消費觀念前衛(wèi)，每月刷卡透支3，000多元，累計拖欠甲商業(yè)銀行借款近60，000元。不久，潘曉又向乙商業(yè)銀行申領(lǐng)了一張信用卡，該卡的透支額度達30，000元。

　　據(jù)報道，甲商業(yè)銀行近幾年累計發(fā)行信用卡近600萬張，每張信用卡的透支額度從5，000元至10萬元不等。該銀行2009年8月統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，信用卡持卡人累計透支接近300億元，拖欠期限從一個月到四、五年不等。不少人至少持有兩張甚至多張信用卡，因延期還款產(chǎn)生的利息和罰息達到數(shù)千元甚至上萬元。由于上述現(xiàn)象大量存在，使得一些商業(yè)銀行的壞賬比例居高不下。對此，銀行界擬對透支額度大、拖欠時間長的持卡人建立個人信用檔案，列入“黑名單”，相關(guān)信息各銀行共享;擬采取加大罰息比例、限制發(fā)放個人貸款、限制發(fā)放信用卡、停止信用卡功能等措施制裁信譽不良持卡人;擬建議在設(shè)立企業(yè)、購買不動產(chǎn)等方面對持卡人進行限制。

　　另據(jù)反映，為數(shù)不少的信用卡持卡人則認為，銀行信用卡發(fā)放泛濫，安全防范功能不強，申領(lǐng)條件設(shè)定偏低，合同用語生澀，還款程序設(shè)計復(fù)雜且不透明，利息負擔(dān)不盡合理，呼吁國家出臺政策進行干預(yù)。

　　問題：

　　根據(jù)上述材料，請從合法性與合理性的角度就銀行權(quán)益保護與限制、持卡人權(quán)利與法律責(zé)任、銀行和持卡人的利益平衡與社會發(fā)展、資本市場風(fēng)險的法律防范對策，或者其他任一方面闡述你的觀點。

　　答題要求：

　　1.應(yīng)結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定，運用部門法知識及法理學(xué)知識進行論述;

　　2.觀點明確，邏輯合理，說理充分，表述清晰;

　　3.字數(shù)不少于500字。

　　【參考范文】

　　材料中，由于個別銀行審查不嚴，導(dǎo)致了銀行卡的濫發(fā)，同時，部分持卡人還款意識淡薄，使得一些商業(yè)銀行的壞賬比例居高不下，故引起了公眾呼吁國家出臺政策進行干預(yù)。

　　以上的沖突說明自由的行使是有邊界的，并不是“隨心所欲”的，法律保護的自由必須在法律的限制下才能真正實現(xiàn)!

　　法的價值上所說的“自由”，是指法以確認、保障人的這種行為，從而使主體和客體間能夠達到一種和諧的狀態(tài)。

　　個人自由的價值是不可否認的。就法的本質(zhì)來說，它以自由為最高的價值目標。誠如馬克思所言：“法典就是人民自由的圣經(jīng)”，法律是用來保衛(wèi)、維護人民自由的;如果法律不恰當(dāng)?shù)叵拗屏俗杂�，就是對人性的一種踐踏。因此，對自由的法律限制是有嚴格的條件的，“法不禁止即自由!”結(jié)合材料，公民申請信用卡和銀行按照規(guī)定發(fā)放信用卡的行為是意思自治的體現(xiàn)，是公民的私人權(quán)利和自由，應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒�律的保護!

　　“人生而自由，但無不在枷鎖之中!”自由從來都不是絕對的，自由并不意味著為所欲為，個人意志的實現(xiàn)要受到社會道德和法律的約束。從法的價值的來說，自由盡管是最高價值，但不是唯一的價值，除此之外，秩序、正義都是法的價值。一個良好的法律體系必然要在自由、正義、秩序之間謀求恰當(dāng)?shù)钠胶�，從而使自由受到秩序和正義的限制，這也就是法律干預(yù)自由的正當(dāng)性。結(jié)合本材料，由于銀行的信用卡發(fā)放泛濫，安全防范功能不強等原因?qū)е铝顺挚ㄈ搜悠谶�款，導(dǎo)致商業(yè)銀行的壞賬比例居高不下的不良后果，說明銀行和持卡人濫用了自己的自由，導(dǎo)致了社會的利益的損害，因此，需要法律進行干預(yù)。

　　個人的自由與法律限制的緊張關(guān)系始終存在，因為法律背后往往是社會道德和公共秩序的價值要求。一部自由的歷史，就是自由不斷地與秩序、正義碰撞、融合，隨著法律所容許的道德限度而擴張或者收縮的歷史!結(jié)合材料，當(dāng)持卡人的行為還可以通過銀行的對透支額度大、拖欠時間長的持卡人建立個人信用檔案，列入“黑名單”等方式可以控制時，法律一般尊重當(dāng)事人私力救濟而不干預(yù)。但是，當(dāng)持卡人和銀行的矛盾達到影響公共秩序和公共利益的時候，法律就有干預(yù)的必要了，特別是針對銀行是強勢群體時，必須給持卡人這個弱者進行傾斜性保護，達到法律的平衡。

　　綜上所述，自由始終是法律最根本的追求，是評價法律的最深刻的尺度。因此，法律對自由的限制不能超出合理的限制，尤其是不能以維護秩序和正義為借口肆意地限制個人自由。在用法律限制自由的時候，我們要時刻牢記這種限制的限度：(1)堅持價值位階，自由始終是最高的價值，除非萬不得已，法律不得限制人們的自由;(2)堅持比例原則，對自由的限制不得超過維護秩序和正義所必需的限度;(3)堅持個案平衡的原則，有必要綜合考慮行為人的權(quán)利、行為動機、社會影響等各種因素來評價行為人的行為。

　　“信用卡的信用危機”是新形勢下出現(xiàn)的新問題，涉及到個人自由和社會秩序的平衡問題，需要盡管納入法律的考量范圍之中，盡早畫出個人行為的邊界，為維護社會秩序的同時，保障行為人應(yīng)有的自由。

　　3、材料：

　　案例一：2005年9月15日，B市的家庭主婦張某在家中利用計算機ADSL撥號上網(wǎng)，以E話通的方式，使用視頻與多人共同進行“裸聊”被公安機關(guān)查獲。對于本案，B市S區(qū)檢察院以聚眾淫亂罪向S區(qū)法院提起公訴，后又撤回起訴。

　　案例二：從2006年11月到2007年5月，Z省L縣的無業(yè)女子方某在網(wǎng)上從事有償“裸聊”，“裸聊”對象遍及全國22個省、自治區(qū)、直轄市，在電腦上查獲的聊天記錄就有300多人，網(wǎng)上銀行匯款記錄1000余次，獲利2.4萬元。對于本案，Z省L縣檢察院以傳播淫穢物品牟利罪起訴，L縣法院以傳播淫穢物品牟利罪判處方某有期徒刑6個月，緩刑1年，并處罰金5000元。

　　關(guān)于上述兩個網(wǎng)上“裸聊”案，在司法機關(guān)處理過程中，對于張某和方某的行為如何定罪存在以下三種意見：第一種意見認為應(yīng)定傳播淫穢物品罪(張某)或者傳播淫穢物品牟利罪(方某);第二種意見認為應(yīng)定聚眾淫亂罪;第三種意見認為“裸聊”不構(gòu)成犯罪。

　　問題1：

　　以上述兩個網(wǎng)上“裸聊”案為例，從法理學(xué)的角度闡述法律對個人自由干預(yù)的正當(dāng)性及其限度

　　參考范文：

　　同樣“裸聊”，不同結(jié)果

　　隨著網(wǎng)絡(luò)的普及，網(wǎng)上聊天成為很多市民消遣、交友的重要途徑，裸聊也成為一個時髦的“玩意”。裸聊侵害了社會善良風(fēng)俗，有一定社會危害性，關(guān)于裸聊否有罪也成了人們討論的焦點。筆者認為，在第一個材料中，張某裸聊不應(yīng)定罪;而第二個材料中的方某則應(yīng)認定為傳播淫穢物品牟利罪。一樣的裸聊，不一樣的結(jié)果，其差別的關(guān)鍵在于刑法中一個重要原則——罪刑法定原則。

　　罪刑法定原則的經(jīng)典表述是：“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰�！逼鋬�(nèi)涵豐富，包括要求罪和刑都要有法律明文規(guī)定，禁止溯及既往，禁止有罪類推，禁止處罰不當(dāng)罰的行為等含義。根據(jù)這一原則，司法機關(guān)定罪和量刑都必須按照法律規(guī)定來判斷，而不僅僅是看行為是否具有社會危害性。材料一種張某的裸聊雖然有傷風(fēng)化，但我國刑法并無規(guī)定裸聊構(gòu)成犯罪的法律條文，也不屬于淫穢信息，不能類推適用，因此不應(yīng)認定為犯罪。法 律 教育*網(wǎng)原創(chuàng)。材料二中的方某的裸聊則以牟利為目的，傳播裸聊照片，完全符合刑法第362條、367條的規(guī)定，應(yīng)認定為方某構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。

　　罪刑法定原則是法治主義在刑法中的直接體現(xiàn)，是法治社會與專制社會中刑法的根本分野所在。其反對罪刑擅斷和刑事類推，不僅對保護社會安寧有重要作用，對保障人權(quán)具有更重大的意義。對于類似裸聊的新生事物，可以通過行政處罰、規(guī)范網(wǎng)絡(luò)秩序等其他手段進行管理，并進一步完善法制。不能一味追求嚴刑厲法，否則只能得不償失。

　　4、案情：某市為加強道路交通管理，規(guī)范日益混亂的交通秩序，決定出臺一項新舉措，由交通管理部門向市民發(fā)布通告，凡自行攝錄下機動車輛違章行駛、停放的照片、錄像資料，送經(jīng)交通管理部門確認后，被采用并在當(dāng)?shù)仉娨暸_播出的，一律獎勵人民幣200 元-300 元。此舉使許多市民踴躍參與，積極舉報違章車輛，當(dāng)?shù)氐慕煌ㄖ刃蛞粫r間明顯好轉(zhuǎn)，市民滿意。新聞報道后，省內(nèi)甚至外省不少城市都來取經(jīng)、學(xué)習(xí)。但與此同時，也發(fā)生了一些意想不到的事：有違章駕車者去往不愿被別人知道的地方，電視臺將車輛及背景播出后，引起家庭關(guān)系、同事關(guān)系緊張，甚至影響了當(dāng)事人此后的正常生活的;有乘車人以肖像權(quán)、名譽權(quán)受到侵害，把電視臺、交管部門告上法庭的;有違章司機被單位開除，認為是交管部門超范圍行使權(quán)力引起的;有搶拍者被違章車輛故意撞傷后，向交管部門索賠的;甚至有利用偷拍照片向駕車人索要高額“保密費”的，等等。報刊將上述新聞披露后，某市治理交通秩序的舉措引起了社會不同看法和較大爭議。

　　問題：請談?wù)勀銓δ呈兄卫斫煌ㄖ刃蛐屡e措合法性、合理性的認識。(注意：不能僅就此舉引發(fā)的一些問題、個案談具體適用法律的意見)

　　答題要求：

　　1.運用掌握的法學(xué)知識闡釋你認為正確的觀點和理由;

　　2.說理充分，邏輯嚴謹，語言流暢，表述準確;

　　3.答題文體不限，字數(shù)要求800 -1000字。

　　解題思路：

　　這一題按照要求從合法性、合理性兩方面進行認識。合法性問題可以從以下方面進行思考：(1)立法和執(zhí)法的主體合法、內(nèi)容合法、程序合法;(2)法律淵源、法律效力方面，下位法不能違反上位法;(3)委托社會組織、個人執(zhí)法的合法性。從這些方面衡量，交通管理部門向市民發(fā)布的這一通告應(yīng)當(dāng)說有合法性依據(jù)。

　　合理性問題可以從以下角度進行思考：(1)法律價值。如秩序與自由，維持秩序與限制自由關(guān)系的處理，是否考慮了價值排序原則、比例原則;如正義與效率，提高行政效率與實現(xiàn)社會正義關(guān)系的處理，是否實現(xiàn)最大多數(shù)人的利益。(2)法律與道德。法律的道德基礎(chǔ)，法律規(guī)定與社會常理的一致，善法與惡法的判斷。(3)法治社會的權(quán)利保障。法治的目的、意義。從這些方面考慮，交通管理部門的這一做法缺乏合理性根據(jù)。

　　5、提示：本題為選作題，分甲、乙兩題。請選擇一題作答;答題時請務(wù)必標明甲題或乙題;甲、乙兩題均作答的，僅對書寫在前的進行評閱。

　　甲題：

　　素材一：中國古籍《幼學(xué)瓊林》載：“世人惟不平則鳴，圣人以無訟為貴�！薄对鰪V賢文》也載：“好訟之子，多數(shù)終兇�！敝袊�古代有“無訟以求”、“息訟止?fàn)帯钡姆�律傳統(tǒng)。

　　素材二：1997年3月11日，時任最高人民法院院長任建新在第八屆全國人民代表大會第五次會議上作最高人民法院工作報告時指出，1996年全國各級人民法院共審結(jié)各類案件520多萬件，比上年上升約16%。2007年3月13日，最高人民法院院長肖揚在第十屆全國人民代表大會第五次會議上作最高人民法院工作報告時指出，2006年各級人民法院共辦結(jié)各類案件810多萬件。

　　根據(jù)所提供的素材，請就從古代的“無訟”、“厭訟”、“恥訟”觀念到當(dāng)代的訴訟案件數(shù)量不斷上升的變化，自選角度談?wù)勛约旱目捶ā?/P>

　　答題要求：

　　1.觀點明確，論證充分，邏輯嚴謹，文字通順;

　　2.不少于500字。

　　【解題思路】

　　1.指出該材料中反映了信賴利益保護原則的基本行政法原則。

　　2.指出信賴利益保護原則的基本內(nèi)容、構(gòu)成要件與適用條件。

　　3.指出如何平衡公共利益與私人信賴利益保護。

　　乙題：

　　據(jù)報道，在城市建設(shè)中，有的政府部門發(fā)出有關(guān)土地使用的許可證照后，因法律、法規(guī)、規(guī)章的修改、廢止，或城市規(guī)劃修改等許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，為了公共利益而撤回已生效的許可。也曾有個別地方的政府部門在頒發(fā)土地使用證照過程中確有審查不嚴的問題，為彌補過錯過失而以公共利益需要為由收回已生效的許可;或為了以更高價位將土地出讓給他人，而以公共利益需要為由收回已生效的許可。

　　請就上述情況，根據(jù)行政法有關(guān)原則，談?wù)勀愕目捶�及建議。

　　答題要求：

　　1.觀點明確，論證充分，邏輯嚴謹，文字通順;

　　2.不少于500字。

　　【解題思路】

　　思路一：傳統(tǒng)文化中的和諧觀念如何進行現(xiàn)代轉(zhuǎn)化：一方面要看到傳統(tǒng)文化的訴訟觀有其熟人社會、農(nóng)耕文明等傳統(tǒng)基礎(chǔ)，另一方面也要看到這種觀念與現(xiàn)代社會的糾紛解決有不合適的地方，比如陌生人社會的到來、糾紛解決日益復(fù)雜化，因此對于傳統(tǒng)與習(xí)慣要學(xué)會在尊重下進行改造;

　　思路二：圍繞法作為社會控制工具的作用和其局限性來答題。一方面要看到現(xiàn)代司法程序的重要作用，能夠很好的規(guī)范人們的行為、確保人們的預(yù)期，另一方面很多社會關(guān)系和社會行為又不一定要由正式的訴訟來解決，要看到訴訟爆炸的同時也呼喚多元化的糾紛解決手段。

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