2020年法律職業(yè)資格考試主觀題強化卷及解析十

　　【案例一】

　　【案情】甲因為丁欠其10萬元錢久拖不還，糾集乙、丙，將丁騙至自己開辦的礦場內(nèi)關(guān)押。在乙、丙二人外出吃飯時，甲對被捆綁的丁進行毆打，繼而將丁掐昏，以為丁已經(jīng)死亡，將丁藏匿于水溝中致丁溺死。乙、丙二人回來后得知丁死亡，十分害怕。甲等人為了掩蓋罪行、轉(zhuǎn)移視線，向丁家發(fā)出一封勒索信，稱丁被綁架，索要3萬元人民幣放人，然后分頭逃匿。

　　甲在逃避追捕過程中，登上一輛小公共汽車，拔出刀子架在司機的脖子上脅迫司機改變行駛路線，朝山里行駛。由于路況不好，加之司機十分緊張，一路上險象環(huán)生，幾度幾乎翻車。乘客紛紛要求下車，甲聲稱，要下車，必須交出身上的錢物。眾乘客只好交出身上的財物才得以下車。司機也乘機逃走。甲干脆自己開車。甲只開過農(nóng)用拖拉機，并不熟悉汽車駕駛，也沒有汽車駕駛執(zhí)照。因此路過-/b鎮(zhèn)時，撞倒了一個行人，鎮(zhèn)上的行人紛紛叫喊，要其停車，也有人上前阻攔，但甲仍不停車，將攔截汽車的數(shù)人撞倒后，繼續(xù)逃亡。逃亡中又撞倒三人。車子沖進街邊的店鋪才熄火停下。

　　乙、丙搭乘出租車逃匿，乘司機下車小便之機，乙突然將車開走。該車司機急追，但未能追上。乙開車時不小心撞倒行人，乙下車查看發(fā)現(xiàn)被撞行人受傷未死，問丙如何處理。丙說

　　不管，叫乙趕快開車離開。乙駕車離開后4個小時，該被撞行人死在路邊。

　　問題：

　　試用刑法湘識分析甲、乙、丙的行為。

　　參考答案:請參考解析:1.甲構(gòu)成故意殺人罪、搶劫罪、以危險方法危害公共安全罪劫持汽車罪、交通肇事罪，數(shù)罪并罰。

　　2.乙構(gòu)成非法拘禁罪、搶奪罪、交通肇事罪。

　　3.丙與乙同樣構(gòu)成非法拘禁罪、交通肇事罪。

　　【答案】

　　1.《刑法》第238條規(guī)定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。具有毆打、侮辱情節(jié)的，從重處罰。犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡的，處十年以上有期徒刑。使用暴力致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰。為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人的，依照前兩款的規(guī)定處罰。湘家機關(guān)工作人員利用職權(quán)犯前三款罪的，依照前三款的規(guī)定從重處罰。”甲為索債而非法扣押拘禁人質(zhì)，即使是為討取賭債、高利貸而非法扣押人質(zhì)的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法拘禁罪，但是使用暴力致人傷殘、死亡的按故意傷害致人重傷、死亡和故意殺人罪定罪處理。甲將丁某掐昏，以為丁已死亡，將丁藏匿于水溝中致丁溺死，屬于因果關(guān)系錯誤，不影響定罪�！缎谭ā返�122條規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他方法劫持船只、汽車的，處五年以上十年以下有期徒刑;造成嚴(yán)重后果的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。”故甲的行為構(gòu)成劫持汽車罪。甲在汽車上要求乘客交出財物才能下車的行為構(gòu)成搶劫罪，且屬于在交通工具上的搶劫罪加重犯;其撞倒第一個行人的行為應(yīng)構(gòu)成交通肇事罪，在他人要求其停車仍不停并連續(xù)撞倒數(shù)人，在逃跑過程中又撞倒多人，此又構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。

　　2.乙對丁僅構(gòu)成非法拘禁罪，不構(gòu)成故意殺人罪，因為甲致丁死亡的行為“過限”。甲、乙、丙不構(gòu)成綁架罪，因為缺乏扣押人質(zhì)向第三人強要的目的，不具備綁架罪的主觀要件。也不構(gòu)成敲詐勒索罪，因為向丁家人發(fā)送敲詐信件的目的是為了掩蓋罪行，并非為了勒索財物，不具備敲詐勒索罪中非法占有財物的主觀要件。

　　乙趁司機不備時將車開走，符合搶奪罪中趁人不備公然奪取特征，構(gòu)成搶奪罪;撞倒他人后發(fā)現(xiàn)他人未死而逃逸的，構(gòu)成交通肇事罪中逃逸致人死亡的結(jié)果加重犯。

　　3.丙同乙一樣對丁僅構(gòu)成非法拘禁罪。乙突然起意將車開走的搶奪行為不具備共同犯罪故意，乙與丙不構(gòu)成搶奪罪的共犯，但在乙撞倒人后，丙叫乙開車逃離，是指使司機在交通肇事后逃逸致人死亡的行為，構(gòu)成交通肇事罪的共犯。

　　【案例二】

　　【案情】甲、乙、丙分別于2010年11月與A公司簽訂了培訓(xùn)合同。在合同履行過程中雙方發(fā)生了糾紛，甲、乙于2011年9月向黃河市北 區(qū)人民法院提起訴訟，請求確認(rèn)合同無效，要求 被告A公司返還甲、乙各自所交的保證金2萬 元，退還所交學(xué)費及各種其他費用1萬元，并要 求賠償損失3萬元。某區(qū)人民法院受理案件 后，追加丙為共同原告，經(jīng)過法庭調(diào)查以及雙方當(dāng)事人當(dāng)庭辯論，在公開合議的基礎(chǔ)上當(dāng)庭宣 判合同無效，并判令被告分別返還三原告保證金各2萬元，學(xué)費及其他費用l萬元。 雙方均不服一審判決，分別向市中級人民法院提起上訴。該中級人民法院將三原告作為上訴人，A公司作勾被上訴人開庭進行了審理。在審理中，甲、乙、丙認(rèn)為A公司在其廣告宣傳中擅自使用他們?nèi)�人的照片，侵犯了他們的肖像�?quán)，請求賠償精神損失5萬元。二審法院對此與上訴請求進行合并審理，并作出終審判決，判決被告因擅自使用甲、乙、丙的照片，向三人各賠償4000元精神損失。

　　判決生效后，A公司向省高級人民法院申請再審。

　　問題：

　　1.請指出一審法院在審理中存在的問題，并說明理由。

　　2.如何評價法院一審判決，為什么?

　　3.請指出二審法院在審理中存在的問題，并說明理由。

　　4.如果省高院裁定再審此案，可以由哪些法院對此案件進行再審?

　　【答案】

　　1.一審法院在審理中存在的問題有： (1)一審法院追加丙為共同原告是錯誤的。本案中，甲、乙、丙分別與A公司訂立勞務(wù)培訓(xùn)合同，發(fā)生的爭議屬于訴訟標(biāo)的為同一種類的普通共同訴訟。(2)一審法院當(dāng)庭合議是錯誤的。公開審判雖然是案件審理的原則，但是公開審判不包括當(dāng)庭合議。

　　2.一審審判是不全面的，因為一審判決遺漏了原告提出賠償損，矢的訴訟請求。

　　3.二審法院存在的問題有：(1)二審程序中將甲、乙、丙三原告作為上訴人，A公司作為被上訴人是錯誤的，應(yīng)當(dāng)將甲、乙、丙和A公司均列為上訴人。(2)二審程序中，將甲、乙、丙認(rèn)為A公司在其廣告宣傳中侵犯他們肖像權(quán)、請求賠償精神損失5萬元的訴訟請求與上訴請求合并審理是錯誤的。

　　4.如果省高級人民法院裁定再審此案，可以由自己審理，也可以交由中級人民法院再審，或交由與市中級人民法院同級的其他法院再審。

　　【解析】

　　1.(1)根據(jù)《民事訴訟法意見》第57條的相關(guān)規(guī)定，只有必要共同訴訟的當(dāng)事人，法院才可以追加，必要共同訴訟的原告具有選擇是否參加共同訴訟的權(quán)利。但是本題中甲、乙、丙屬于普通共同訴訟人，法院不可以依職權(quán)直接追加丙為共同當(dāng)事人，丙沒有起訴，不能被追加。

　　(2)公開審判雖然是案件審理的原則，但是公開審判不包括當(dāng)庭合議。正確的做法應(yīng)當(dāng)是公開審判，秘密合議，對案件進行合議應(yīng)當(dāng)休庭進行。

　　2.一審法院應(yīng)當(dāng)依照當(dāng)事人的訴訟請求進行全面的審理，一審判決遺漏了該訴訟請求，是錯誤的。，

　　3.二審法院存在的問題有： (1)《民事訴訟法意見》第l76條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人和第三人都提出上訴的，均為上訴人�！奔�、乙、丙、A公司作為雙方當(dāng)事人都提出上訴，應(yīng)該都作為上訴人。

　　(2)根據(jù)《民事訴訟法意見》第l84條的規(guī)定可知，甲、乙、丙認(rèn)為A公司在其廣告宣傳中侵犯他們的肖像權(quán)，請求賠償精神損失5萬元的訴訟請求為當(dāng)事人在二審中新增加的訴訟請求，應(yīng)當(dāng)進行調(diào)解，調(diào)解不成，告知另行起訴。二審法院合并審理，剝奪了當(dāng)事人對此訴求的上訴權(quán)，這種做法是錯誤的。

　　4.依《民事訴訟法》第l99條的規(guī)定可知，當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認(rèn)為有錯誤的，可以向上一級人民法院申請再審;當(dāng)事人一方人數(shù)眾多或者當(dāng)事人雙方為公民的案件，也可以向原審人民法院申請再審。當(dāng)事人申請再審的，不停止判決、裁定的執(zhí)行。本案中的不符合向原審法院申請再審的條件。故應(yīng)向上級人民法院申請。依《民事訴訟法》第204條的規(guī)定定，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到再審申請書之日起3個月內(nèi)審查，符合漆法規(guī)定的，裁定再審;不符合本法規(guī)定的，裁定駁回申請。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準(zhǔn)。因當(dāng)事人申請裁定再審的案件由巾級人民法院以上的人民法院審理，但當(dāng)事人依照本法第199條的規(guī)定選擇向基層人民法院申請再審的除外。最高人民法院、高級人移，買受人要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除民法院裁定再審的案件.由本院再審或者交其他人民法院再審，也可以交原審人民法院再審。當(dāng)事人A公司申請再審，再審法院只能是中級人民法院以上的人民法院審理。省高級人民法院裁定再審法院后，可以由省高級人民法院自己審理，也可以交由其他人民法院(與市中級人民法院同級)再審，還也可以交由原審法院市中級法院再審。

　　【案例三】

　　【案情】甲因為丁欠其10萬元錢久拖不還，糾集乙、丙，將丁騙至自己開辦的礦場內(nèi)關(guān)押。在乙、丙二人外出吃飯時，甲對被捆綁的丁進行毆打，繼而將丁掐昏，以為丁已經(jīng)死亡，將丁藏匿于水溝中致丁溺死。乙、丙二人回來后得知丁死亡，十分害怕。甲等人為了掩蓋罪行、轉(zhuǎn)移視線，向丁家發(fā)出一封勒索信，稱丁被綁架，索要3萬元人民幣放人，然后分頭逃匿。

　　甲在逃避追捕過程中，登上一輛小公共汽車，拔出刀子架在司機的脖子上脅迫司機改變行駛路線，朝山里行駛。由于路況不好，加之司機十分緊張，一路上險象環(huán)生，幾度幾乎翻車。乘客紛紛要求下車，甲聲稱，要下車，必須交出身上的錢物。眾乘客只好交出身上的財物才得以下車。司機也乘機逃走。甲干脆自己開車。甲只開過農(nóng)用拖拉機，并不熟悉汽車駕駛，也沒有汽車駕駛執(zhí)照。因此路過-/b鎮(zhèn)時，撞倒了一個行人，鎮(zhèn)上的行人紛紛叫喊，要其停車，也有人上前阻攔，但甲仍不停車，將攔截汽車的數(shù)人撞倒后，繼續(xù)逃亡。逃亡中又撞倒三人。車子沖進街邊的店鋪才熄火停下。

　　乙、丙搭乘出租車逃匿，乘司機下車小便之機，乙突然將車開走。該車司機急追，但未能追上。乙開車時不小心撞倒行人，乙下車查看發(fā)現(xiàn)被撞行人受傷未死，問丙如何處理。丙說

　　不管，叫乙趕快開車離開。乙駕車離開后4個小時，該被撞行人死在路邊。

　　問題：

　　試用刑法湘識分析甲、乙、丙的行為。

　　參考答案:請參考解析:1.甲構(gòu)成故意殺人罪、搶劫罪、以危險方法危害公共安全罪劫持汽車罪、交通肇事罪，數(shù)罪并罰。

　　2.乙構(gòu)成非法拘禁罪、搶奪罪、交通肇事罪。

　　3.丙與乙同樣構(gòu)成非法拘禁罪、交通肇事罪。

　　【答案】

　　1.《刑法》第238條規(guī)定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。具有毆打、侮辱情節(jié)的，從重處罰。犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡的，處十年以上有期徒刑。使用暴力致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰。為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人的，依照前兩款的規(guī)定處罰。湘家機關(guān)工作人員利用職權(quán)犯前三款罪的，依照前三款的規(guī)定從重處罰�！奔诪樗鱾�而非法扣押拘禁人質(zhì)，即使是為討取賭債、高利貸而非法扣押人質(zhì)的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法拘禁罪，但是使用暴力致人傷殘、死亡的按故意傷害致人重傷、死亡和故意殺人罪定罪處理。甲將丁某掐昏，以為丁已死亡，將丁藏匿于水溝中致丁溺死，屬于因果關(guān)系錯誤，不影響定罪�！缎谭ā返�122條規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他方法劫持船只、汽車的，處五年以上十年以下有期徒刑;造成嚴(yán)重后果的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑�！惫始椎男袨闃�(gòu)成劫持汽車罪。甲在汽車上要求乘客交出財物才能下車的行為構(gòu)成搶劫罪，且屬于在交通工具上的搶劫罪加重犯;其撞倒第一個行人的行為應(yīng)構(gòu)成交通肇事罪，在他人要求其停車仍不停并連續(xù)撞倒數(shù)人，在逃跑過程中又撞倒多人，此又構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。

　　2.乙對丁僅構(gòu)成非法拘禁罪，不構(gòu)成故意殺人罪，因為甲致丁死亡的行為“過限”。甲、乙、丙不構(gòu)成綁架罪，因為缺乏扣押人質(zhì)向第三人強要的目的，不具備綁架罪的主觀要件。也不構(gòu)成敲詐勒索罪，因為向丁家人發(fā)送敲詐信件的目的是為了掩蓋罪行，并非為了勒索財物，不具備敲詐勒索罪中非法占有財物的主觀要件。

　　乙趁司機不備時將車開走，符合搶奪罪中趁人不備公然奪取特征，構(gòu)成搶奪罪;撞倒他人后發(fā)現(xiàn)他人未死而逃逸的，構(gòu)成交通肇事罪中逃逸致人死亡的結(jié)果加重犯。

　　3.丙同乙一樣對丁僅構(gòu)成非法拘禁罪。乙突然起意將車開走的搶奪行為不具備共同犯罪故意，乙與丙不構(gòu)成搶奪罪的共犯，但在乙撞倒人后，丙叫乙開車逃離，是指使司機在交通肇事后逃逸致人死亡的行為，構(gòu)成交通肇事罪的共犯。

　　【案例四】

　　【案情】

　　2010年10月，侯一明(戶籍所在地為甲縣)在甲縣的家中去世，他生前曾在乙縣某村居住過一段時間，留在乙縣的三頭耕牛是其全部遺產(chǎn)，由其大兒子侯大華接管占有。侯大華的弟弟侯小華認(rèn)為耕牛是父親留下的，應(yīng)當(dāng)有他一份，于是向法院提起訴訟，主張其對父親的遺產(chǎn)有繼承權(quán)。

　　當(dāng)被告和原告就耕牛分割進行訴訟時，侯一明的堂兄侯一城從國外歸來，也向法院提出了其是耕牛所有者。侯一城稱：爭議的三頭耕牛本來就不是侯一明的遺產(chǎn)，而是侯一城在出國前借給侯一明使用的，當(dāng)時約定由侯一明免費照管耕牛，并可以自己耕地使用，待侯一城回國后再返還，這一口頭約定有兩名見證人在場見證。

　　因此，侯一城要求加入到訴訟中來，認(rèn)為雙方所爭的耕牛所有權(quán)完全歸自己享有，原、被告無權(quán)分割耕牛，并要求侯大華賠償侯一明死后這段時間擅自使用耕牛而給自己造成的損失。人民法院同意侯一城參加訴訟。

　　在法庭辯論期間，侯小華發(fā)現(xiàn)侯大華的訴訟代理人是審判長的妻子，于是提出要求審判長回避的申請。

　　在法庭辯論終結(jié)前，原告侯小華親自向法院遞交了撤訴申請書。人民法院準(zhǔn)許了原告侯小華的撤訴，裁定終止本案的審理。

　　問題：

　　1.哪個法院有管轄權(quán)?為什么?

　　2.侯一城是否有權(quán)利參加訴訟?為什么?若其在侯大華與侯小華的訴訟過程中并未回國，待回國后發(fā)現(xiàn)法院的生效判決侵害了自己的權(quán)利，侯一城可以如何救濟?

　　3.在法庭辯論期間，侯小華能否申請回避?

　　4.對于侯小華的回避申請，人民法院應(yīng)當(dāng)如何處理?

　　5.人民法院的準(zhǔn)予撤訴的做法是否正確?原告撤訴后有獨立請求權(quán)的第三人的地位有什么變化?

　　【答案】

　　1.本題考查的是專屬管轄。甲縣和乙縣人民法院對于本案都有管轄權(quán)�！睹袷略V訟法》第33條第3項規(guī)定，因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民法院管轄。因為本案屬于遺產(chǎn)繼承糾紛，應(yīng)當(dāng)由被繼承人死亡時住所地(甲縣)或者主要遺產(chǎn)所在地(乙縣)人民法院進行專屬管轄。

　　2.侯一城有權(quán)利以有獨立請求權(quán)的第三人的身份參加訴訟。有獨立請求權(quán)的第三人指的是對當(dāng)事人之間爭議的訴訟標(biāo)的的全部或者部分有獨立的請求權(quán)。本題中侯一城對于原被告爭議的三頭耕牛由獨立的請求權(quán)，所以可以以有獨立請求權(quán)的第三人的身份參與到已經(jīng)開始的訴訟程序中。

　　若侯一城在侯大華與侯小華的訴訟過程中并沒有回國，待回國后發(fā)現(xiàn)法院的生效判決侵害了自己的權(quán)利，其可以自知道或者應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受到損害之日起6個月內(nèi)，向作出判決的法院提起訴訟要求法院撤銷原判決。

　　3.侯小華可以提出回避申請。《民事訴訟法》第45條規(guī)定……回避事由是在案件開始審理后知道的，也可以在法庭辯論終結(jié)前提出。所以侯小華可以在法庭辯論期間提出。

　　4.人民法院應(yīng)當(dāng)決定審判長回避，并決定延期審理�！睹袷略V訟法》第44規(guī)定，審判人員有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)自行回避，當(dāng)事人有權(quán)用口頭或者書面方式申請他們回避：(一)是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人、訴訟代理人的近親屬的;……。本案中侯大華的訴訟代理人是審判長的妻子，法院應(yīng)當(dāng)決定審判長回避�！睹袷略V訟法》第146條規(guī)定，有下列情形之一的，可以延期開庭審理：………(二)當(dāng)事人臨時提出回避申請的……。

　　5.人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予侯小華的撤訴。侯一城由第三人變成了原告，侯大華、侯小華成為被告。

　　【案例五】

　　【案情】甲與乙分別出資60萬元和240萬元共同設(shè)立新雨開發(fā)有限公司(下稱新雨公司)，由乙任執(zhí)行董事并負責(zé)公司經(jīng)營管理，甲任監(jiān)事。乙同時為其個人投資的東風(fēng)有限責(zé)任公司(下稱東風(fēng)公司)的總經(jīng)理，該公司欠白云公司貨款50萬元未還。乙與白云公司達成協(xié)議約定：若3個月后仍不能還款，乙將其在新雨公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓20%給白云公司，并表示愿就此設(shè)質(zhì)。屆期，東風(fēng)公司未還款，白云公司請求乙履行協(xié)議，乙以"此事尚未與股東甲商量"為由搪塞，白云公司遂擬通過訴訟來解決問題。

　　東風(fēng)公司需要租用倉庫，乙擅自決定將新雨公司的一處房屋以低廉的價格出租給東風(fēng)公司。

　　乙的好友丙因向某銀行借款需要擔(dān)保，找到乙。乙以新雨公司的名義向該銀行出具了一份保函，允諾若到期丙不能還款則由新雨公司負責(zé)清償，該銀行接受了保函且未提出異議。

　　甲知悉上述情況后，向乙提議召開一次股東會以解決問題，乙以業(yè)務(wù)太忙為由遲遲未答應(yīng)開會。

　　公司成立三年，一次紅利也未分過，目前虧損嚴(yán)重。甲向乙提出解散公司，但乙不同意。甲決定轉(zhuǎn)讓股權(quán)，退出公司，但一時未找到受讓人。

　　【問題】

　　1.白云公司如想通過訴訟解決與東風(fēng)公司之間的糾紛，應(yīng)如何提出訴訟請求?

　　2.白云公司如想實現(xiàn)股權(quán)質(zhì)權(quán)，需要證明哪些事實?

　　3.針對乙將新雨公司的房屋低價出租給東風(fēng)公司的行為，甲可以采取什么法律措施?

　　4.乙以新雨公司的名義單方向某銀行出具的保函的性質(zhì)和效力如何?為什么?

　　5.針對乙不同意解散公司和甲退出公司又找不到受讓人的情況，甲可采取什么法律對策?

　　【參考答案】

　　1、(1)請求東風(fēng)公司清償貨款本金與利息;

　　(2)請求東風(fēng)公司承擔(dān)違約責(zé)任;

　　(3)請求行使股權(quán)質(zhì)權(quán)(或權(quán)利質(zhì)權(quán))。

　　2、(1)證明其與乙簽訂了股權(quán)質(zhì)押合同;

　　(2)證明股權(quán)質(zhì)押已經(jīng)到工商行政管理部門辦理了登記。

　　3、甲可以為公司利益直接向法院提起股東派生(代表)訴訟。

　　4、該保函具有保證合同的性質(zhì)，保證合同有效。乙雖然未經(jīng)股東會同意為銀行擔(dān)保，侵犯了公司利益，但其行為構(gòu)成表見代理。

　　5、甲持有公司20%的股權(quán)，可以請求法院解散公司。

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