2020年法律職業(yè)資格考試主觀題強(qiáng)化卷及解析七

　　1 案情：王某(女)與李某(男)于1998年結(jié)婚后居住在某省A市C區(qū)。2006年1月，李某去B市打工并一直居住在該市D區(qū)。2007年5 月，李某向自己所在的B市D區(qū)法院提起訴訟，要求與王某離婚，D區(qū)法院裁定不予受理。

　　李某回到A市后，向A市C區(qū)法院起訴與王某離婚。C區(qū)法院受理后，李某決定委托楊某代理訴訟。李某因?yàn)椴辉概c王某見面，向法院申請(qǐng)不出庭，C區(qū)法院予以準(zhǔn)許。

　　C區(qū)法院公開審理了此案。在開庭審理中，李某的訴訟代理人楊某稱，李某要求離婚的原因，是王某所生的孩子與李某沒有血緣關(guān)系，但未提供任何證據(jù);王某承認(rèn)自己所生的孩子不是李某的，但表示雙方依然存在感情，不愿意離婚。C區(qū)法院經(jīng)過(guò)審理，判決不準(zhǔn)予離婚。李某不服一審判決提起上訴。A市中級(jí)法院認(rèn)為王某已承認(rèn)孩子非與李某所生，就表明兩人感情確已破裂，應(yīng)當(dāng)判決離婚。遂于2010年4 月作出二審判決，準(zhǔn)予離婚，其中明確了孩子的撫養(yǎng)權(quán)和財(cái)產(chǎn)的分割。

　　王某認(rèn)為其與李某的感情并未破裂，法院的離婚判決存在問題，2010年6月向A市檢察院提出申訴。A市檢察院經(jīng)審查認(rèn)為，A市中級(jí)法院認(rèn)定事實(shí)不清，準(zhǔn)予離婚的判決存在錯(cuò)誤，財(cái)產(chǎn)分配也明顯不當(dāng)，且對(duì)李某私存的存款部分未進(jìn)行分割，擬以A檢察院名義通過(guò)審判監(jiān)督程序要求法院糾正錯(cuò)誤判決。

　　問題：

　　1.對(duì)于李某的起訴，B市D區(qū)法院裁定不予受理是否正確?為什么?

　　2.請(qǐng)?jiān)u價(jià)c區(qū)法院在本案一審中的做法是否合法?為什么?

　　3.王某承認(rèn)孩子非與李某所生，屬于自認(rèn)嗎?為什么?

　　4.A市中級(jí)法院的做法是否合法?為什么?

　　5.A市檢察院通過(guò)何種程序以及對(duì)哪些事項(xiàng)可要求法院進(jìn)行再審?為什么?

　　【參考答案】

　　1.D區(qū)法院裁定不予受理是正確的。因?yàn)槔钅呈窃�告，�?yīng)該向被告王某住所地人民法院起訴離婚，并且該案不符合原告所在地法院管轄的條件。

　　2.C區(qū)法院公開審理本案是合法的，對(duì)于離婚案件，當(dāng)事人申請(qǐng)不公開審理時(shí)，人民法院可以不公開審理，而當(dāng)事人未申請(qǐng)則可以公開審理。本案當(dāng)事人并未申請(qǐng)，故可以公開審理。c區(qū)人民法院不應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許李某不出庭參加訴訟，因?yàn)殡x婚案件屬于當(dāng)事人不到庭就無(wú)法查清案情的案件，雙方當(dāng)事人無(wú)特殊理由，均應(yīng)親自到庭。

　　3.王某承認(rèn)自己所生的孩子不是李某的，其在證據(jù)中不屬于“自認(rèn)”的范疇，因?yàn)樵谠V訟過(guò)程中，一方當(dāng)事人對(duì)另一方當(dāng)事人陳述的案件事實(shí)明確表示承認(rèn)的，另一方當(dāng)事人無(wú)須舉證。但涉及身份關(guān)系的案件除外。

　　4.二審法院的判決是不合法的。因?yàn)榈诙�審人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)判決離婚的，可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，與子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)問題一并調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審，而不能直接作出判決，即便雙方當(dāng)事人同意，也無(wú)權(quán)直接判決，因?yàn)閾p害當(dāng)事人審級(jí)利益。

　　5.A市檢察院應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)上級(jí)檢察機(jī)關(guān)對(duì)A市中級(jí)法院的生效裁判提出抗訴，而不能直接提出抗訴;已經(jīng)生效的解除婚姻關(guān)系的判決不能再審，但是對(duì)于財(cái)產(chǎn)分割等問題，已分割的.可以提出抗訴;對(duì)于未分割部分不能提出抗訴，只能由當(dāng)事人另行起訴。

　　【解析】

　　1.就離婚案件的管轄而言，屬于一般地域管轄，對(duì)此，根據(jù)《民事訴訟法》第21條的規(guī)定，對(duì)公民提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄。被告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由經(jīng)常居住地人民法院管轄。本案被告住所地在A市C區(qū)，B市D區(qū)是原告的經(jīng)常居住地，本案不屬于《民事訴訟法》第22條規(guī)定的原告住所地或經(jīng)常居住地法院管轄的案件，B市D區(qū)法院無(wú)權(quán)管轄，因此，D區(qū)法院裁定不予受理是正確的。

　　2.第一，關(guān)于公開審理，根據(jù)《民事訴訟法》第134條的規(guī)定，人民法院審理民事案件，除涉及國(guó)家秘密、個(gè)人隱私或者法律另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)公開進(jìn)行。離婚案件屬于經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)不公開審理的案件，當(dāng)事人不申請(qǐng)則公開審理，所以，法院公開審理是正確的。第二，關(guān)予離婚案件中當(dāng)事人的出庭義務(wù)，根據(jù)《民事訴訟法》第62條的規(guī)定：“離婚案件有訴訟代理人的，本人除不能表達(dá)意思的以外，仍應(yīng)出庭;確因特殊情況無(wú)法出庭的，必須向人民法院提交書面意見�！北景钢性�告無(wú)特殊情況理由，因?yàn)椴辉概c王某見面而向法庭申請(qǐng)不出庭，法院予以準(zhǔn)許是不合法的。

　　3.關(guān)于自認(rèn)的范圍，根據(jù)《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第8條第l款的規(guī)定，“訴訟過(guò)程中，一方當(dāng)事人對(duì)另一方當(dāng)事人陳述的案件事實(shí)明確表示承認(rèn)的，另一方當(dāng)事人無(wú)須舉證。但涉及身份關(guān)系的案件除外”。因此，本題中所述對(duì)身份關(guān)系事實(shí)的承認(rèn)不屬于自認(rèn)。

　　4.對(duì)于一審判決不準(zhǔn)離婚而二審法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)判決離婚的案件的處理方式，根據(jù)《民事訴訟法意見》第185條的規(guī)定，“一審判決不準(zhǔn)離婚的案件，上訴后，第二審人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)判決離婚的，可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，與子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)問題一并調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審”。二審法院直接判決不合法。

　　5.第一，關(guān)于抗訴的程序，根據(jù)《民事訴訟法》第208條第l.2款的規(guī)定，“最高人民檢察院對(duì)各級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級(jí)人民檢察院對(duì)下級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有本法第二百條規(guī)定情形之一的，或者發(fā)現(xiàn)調(diào)解書損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益的，應(yīng)當(dāng)提出抗訴。地方各級(jí)人民檢察院對(duì)同級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有本法第二百條規(guī)定情形之一的，或者發(fā)現(xiàn)調(diào)解書損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益的，可以向同級(jí)人民法院提出檢察建議，并報(bào)上級(jí)人民檢察院備案;也可以提請(qǐng)上級(jí)人民檢察院向同級(jí)人民法院提出抗訴�！币虼耍珹市檢察院應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)上級(jí)檢察機(jī)關(guān)提出抗訴。第二，關(guān)于離婚案件的解除婚姻關(guān)系部分能否抗訴，根據(jù)《民事訴訟法》第202條的規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的解除婚姻關(guān)系的判決、調(diào)解書，不得申請(qǐng)?jiān)賹�，因此，檢察院對(duì)已經(jīng)生效的解除婚姻關(guān)系部分的判決不能要求法院進(jìn)行再審。第三，對(duì)于離婚案件財(cái)產(chǎn)分割問題能否抗訴，根據(jù)《民事訴訟法意見》第209條的規(guī)定，“當(dāng)事人就離婚案件中的財(cái)產(chǎn)分割問題申請(qǐng)?jiān)賹彽�，如涉及判決中已分割的財(cái)產(chǎn)，人民法院應(yīng)依照《民事訴訟法》第179條(現(xiàn)為第200條)的規(guī)定進(jìn)行審查，符合再審條件的，應(yīng)立案審理;如涉及判決中未作處理的夫妻共同財(cái)產(chǎn)，應(yīng)告知當(dāng)事人另行起訴”。因此，A市檢察院對(duì)已分割的財(cái)產(chǎn)可以提起抗訴，而對(duì)于未分割的部分不能提出抗訴，只能由當(dāng)事人另行起訴。

　　2 案情：甲因?yàn)槎∏菲?0萬(wàn)元錢久拖不還，糾集乙、丙，將丁騙至自己開辦的礦場(chǎng)內(nèi)關(guān)押。在乙、丙二人外出吃飯時(shí)，甲對(duì)被捆綁的丁進(jìn)行毆打，繼而將丁掐昏，以為丁已經(jīng)死亡，將丁藏匿于水溝中致丁溺死。乙、丙二人回來(lái)后得知丁死亡，十分害怕。甲等人為了掩蓋罪行、轉(zhuǎn)移視線，向丁家發(fā)出一封勒索信，稱丁被綁架，索要3萬(wàn)元人民幣放人，然后分頭逃匿。

　　甲在逃避追捕過(guò)程中，登上一輛小公共汽車，拔出刀子架在司機(jī)的脖子上脅迫司機(jī)改變行駛路線，朝山里行駛。由于路況不好，加之司機(jī)十分緊張，一路上險(xiǎn)象環(huán)生，幾度幾乎翻車。乘客紛紛要求下車，甲聲稱，要下車，必須交出身上的錢物。眾乘客只好交出身上的財(cái)物才得以下車。司機(jī)也乘機(jī)逃走。甲干脆自己開車。甲只開過(guò)農(nóng)用拖拉機(jī)，并不熟悉汽車駕駛，也沒有汽車駕駛執(zhí)照。因此路過(guò)-/b鎮(zhèn)時(shí)，撞倒了一個(gè)行人，鎮(zhèn)上的行人紛紛叫喊，要其停車，也有人上前阻攔，但甲仍不停車，將攔截汽車的數(shù)人撞倒后，繼續(xù)逃亡。逃亡中又撞倒三人。車子沖進(jìn)街邊的店鋪才熄火停下。

　　乙、丙搭乘出租車逃匿，乘司機(jī)下車小便之機(jī)，乙突然將車開走。該車司機(jī)急追，但未能追上。乙開車時(shí)不小心撞倒行人，乙下車查看發(fā)現(xiàn)被撞行人受傷未死，問丙如何處理。丙說(shuō)

　　不管，叫乙趕快開車離開。乙駕車離開后4個(gè)小時(shí)，該被撞行人死在路邊。

　　問題：試用刑法湘識(shí)分析甲、乙、丙的行為。

　　參考答案:請(qǐng)參考解析:1.甲構(gòu)成故意殺人罪、搶劫罪、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪劫持汽車罪、交通肇事罪，數(shù)罪并罰。

　　2.乙構(gòu)成非法拘禁罪、搶奪罪、交通肇事罪。

　　3.丙與乙同樣構(gòu)成非法拘禁罪、交通肇事罪。

　　【參考答案】

　　1.《刑法》第238條規(guī)定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。具有毆打、侮辱情節(jié)的，從重處罰。犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡的，處十年以上有期徒刑。使用暴力致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰。為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人的，依照前兩款的規(guī)定處罰。湘家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)犯前三款罪的，依照前三款的規(guī)定從重處罰�！奔诪樗鱾�而非法扣押拘禁人質(zhì)，即使是為討取賭債、高利貸而非法扣押人質(zhì)的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法拘禁罪，但是使用暴力致人傷殘、死亡的按故意傷害致人重傷、死亡和故意殺人罪定罪處理。甲將丁某掐昏，以為丁已死亡，將丁藏匿于水溝中致丁溺死，屬于因果關(guān)系錯(cuò)誤，不影響定罪�！缎谭ā返�122條規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他方法劫持船只、汽車的，處五年以上十年以下有期徒刑;造成嚴(yán)重后果的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑。”故甲的行為構(gòu)成劫持汽車罪。甲在汽車上要求乘客交出財(cái)物才能下車的行為構(gòu)成搶劫罪，且屬于在交通工具上的搶劫罪加重犯;其撞倒第一個(gè)行人的行為應(yīng)構(gòu)成交通肇事罪，在他人要求其停車仍不停并連續(xù)撞倒數(shù)人，在逃跑過(guò)程中又撞倒多人，此又構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。

　　2.乙對(duì)丁僅構(gòu)成非法拘禁罪，不構(gòu)成故意殺人罪，因?yàn)榧字露∷劳龅男袨椤斑^(guò)限”。甲、乙、丙不構(gòu)成綁架罪，因?yàn)槿狈�扣押人質(zhì)向第三人強(qiáng)要的目的，不具備綁架罪的主觀要件。也不構(gòu)成敲詐勒索罪，因?yàn)橄蚨〖胰税l(fā)送敲詐信件的目的是為了掩蓋罪行，并非為了勒索財(cái)物，不具備敲詐勒索罪中非法占有財(cái)物的主觀要件。

　　乙趁司機(jī)不備時(shí)將車開走，符合搶奪罪中趁人不備公然奪取特征，構(gòu)成搶奪罪;撞倒他人后發(fā)現(xiàn)他人未死而逃逸的，構(gòu)成交通肇事罪中逃逸致人死亡的結(jié)果加重犯。

　　3.丙同乙一樣對(duì)丁僅構(gòu)成非法拘禁罪。乙突然起意將車開走的搶奪行為不具備共同犯罪故意，乙與丙不構(gòu)成搶奪罪的共犯，但在乙撞倒人后，丙叫乙開車逃離，是指使司機(jī)在交通肇事后逃逸致人死亡的行為，構(gòu)成交通肇事罪的共犯。

　　3 案情：2009年6月17日，受雇于某空調(diào)公司安裝部門的王某在給客戶安裝空調(diào)的路途中被一車輛撞傷。王某撞傷后自費(fèi)看病支付醫(yī)療費(fèi)上萬(wàn)元。王某多次找到該車輛所有人孫某索賠，無(wú)果。無(wú)奈之下王某于2010年2月18日將其訴至法院，要求賠償誤工費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)共計(jì)l2.5萬(wàn)元。

　　法院適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖泶税�，指定了l5日的舉證期限，在此期間王某向法院提供了醫(yī)療單等證據(jù)。一審開庭時(shí)，王某又向法院提供了交通費(fèi)用的發(fā)票。庭審調(diào)查中，被告孫某主張?jiān)撟C據(jù)已超過(guò)舉證期限，而王某則解釋說(shuō)，遲延證據(jù)是因工作忙，未能及時(shí)遞交，最后法官仍安排雙方對(duì)該證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證。經(jīng)雙方同意，法庭主持該案調(diào)解。在調(diào)解中，被告承認(rèn)自己駕車失誤;原告也承認(rèn)，自己未盡到注意安全的義務(wù)，但雙方最終未能達(dá)成調(diào)解協(xié)議。2010年4 月9日，法院依據(jù)雙方在調(diào)解中陳述的事實(shí)和情況，認(rèn)定被告承擔(dān)主要責(zé)任，原告承擔(dān)次要責(zé)任;并根據(jù)相關(guān)證據(jù)判決被告賠償原告誤工費(fèi)、醫(yī)院費(fèi)共計(jì)8萬(wàn)元。王某當(dāng)即表示將提起上訴。

　　2010年4月21日王某因病去世，王某之子小王于2010年5月28日向法院提起上訴;同時(shí)提出相關(guān)證明材料，要求法院確認(rèn)其當(dāng)事人的訴訟地位，并順延上訴期限，法院受理了小王的上訴并同意順延上訴期限。

　　2010年8月1日二審法院作出判決：原審原告提供的醫(yī)療費(fèi)用證據(jù)中數(shù)額不實(shí)，依據(jù)新的事實(shí)證據(jù)，被上訴人賠償上訴人誤工費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)5萬(wàn)元。

　　問題：

　　1.請(qǐng)指出一審法院在審理中存在的問題，并說(shuō)明理由。

　　2.小王的上訴是否成立?為什么?

　　3.請(qǐng)?jiān)u價(jià)二審法院的判決，并說(shuō)明理由。

　　4.王某就自己的醫(yī)療費(fèi)索賠分別可以向誰(shuí)主張?為什么?

　　【參考答案】

　　1.一審法完在審理中存在的問題有：(I)一審法院要求被告對(duì)原告超過(guò)舉證期限的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證錯(cuò)誤，一方當(dāng)事人超過(guò)舉證期限提出的證據(jù)，未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意，不得質(zhì)證。(2)法院將當(dāng)事人在調(diào)解中承認(rèn)的事實(shí)作為認(rèn)定當(dāng)事人責(zé)任分擔(dān)的依據(jù)錯(cuò)誤，當(dāng)事人為了達(dá)成調(diào)解協(xié)議而對(duì)相關(guān)事實(shí)的認(rèn)可，不得在其后的訴訟中作為對(duì)其不利的證據(jù)。

　　2.成立。因?yàn)橥跄橙ナ篮�，將發(fā)生當(dāng)事人的法定變更，其訴訟地位由其法定繼承人承繼;小王作為王某之子，承繼王某的訴公地位符合法律規(guī)定，可以作為本案的上訴人;小王申請(qǐng)順延上訴期間符合法律規(guī)定。 _

　　3.二審法院根據(jù)自己查明的情況，對(duì)被上訴人賠償上訴人誤工費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)予以減少，不違反法律的規(guī)定。

　　4.可以向空調(diào)主張公司，因公司與王某存在雇傭關(guān)系，且王某是在給客戶安裝空調(diào)途中受傷的;也可以向?qū)O某主張，因?qū)O某侵權(quán)。

　　【解析】

　　1.(1)依《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第34條的規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料，當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證權(quán)利。對(duì)于當(dāng)事人逾期提交的證據(jù)材料，人民法院審理時(shí)不組織質(zhì)證。但對(duì)方當(dāng)事人同意質(zhì)證的除外。當(dāng)事人增加、變更訴訟請(qǐng)求或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出。”本題中王某超過(guò)舉證期限提出證據(jù)，被告孫某對(duì)此提出異議，法院仍安排對(duì)該證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證是錯(cuò)誤的。

　　(2)依《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第67條的規(guī)定：“在訴訟中，當(dāng)事人為達(dá)成調(diào)解協(xié)議或者和解的目的作出妥協(xié)所涉及的對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)可，不得在其后的訴訟中作為對(duì)其不利的證據(jù)�！北绢}中法院根據(jù)當(dāng)事人在調(diào)解中認(rèn)可的事實(shí)和情況，將其作為證據(jù)來(lái)認(rèn)定當(dāng)事人的責(zé)任分擔(dān)，是錯(cuò)誤的。

　　2.依《民事訴訟法》第150條的規(guī)定：“有下列情形之一的，中止訴訟：(一)一方當(dāng)事人死亡，需要等待繼承人表明是否參加訴訟的;(二)一方當(dāng)事人喪失訴訟行為能力，尚未確定法定代理人的;(三)作為一方當(dāng)事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權(quán)利義務(wù)承受人的;(四)一方當(dāng)事人因不可抗拒的事由，不能參加訴訟的;(五)本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的;(六)其他應(yīng)當(dāng)中止訴訟的情形。中止訴訟的原因消除后，恢復(fù)訴訟�！北景钢型跄吃谏显V期間死亡，訴訟應(yīng)中止，等待權(quán)利人決定是否繼續(xù)完成訴訟。小王作為王某的法定繼承人，繼承了王某的訴訟地位，可以提起上訴并申請(qǐng)順延上訴期限。

　　3.依《民事訴訟法》第170條第1款第3項(xiàng)的規(guī)定：“原判決認(rèn)定基本事實(shí)不清的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實(shí)后改判�！备鶕�(jù)該條規(guī)定，對(duì)上訴案件，二審法院可以在查清事實(shí)后改判。本案中第二審法院根據(jù)自己查明的情況，進(jìn)行改判，符合法律的規(guī)定。

　　4.依《人身賠償解釋》第11條的規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身?yè)p害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身?yè)p害的，賠償權(quán)利人可以請(qǐng)求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請(qǐng)求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動(dòng)中因安全生產(chǎn)事故遭受人身?yè)p害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。屬于《工傷保險(xiǎn)條例》調(diào)整的勞動(dòng)關(guān)系和工傷保險(xiǎn)范圍的，不適用本條規(guī)定。”根據(jù)上述規(guī)定，王某可以向空調(diào)公司主張賠償醫(yī)療費(fèi)，這是基于違約，因?yàn)橥跄撑c空調(diào)公司之間存在雇傭合同關(guān)系。同時(shí)王某可以基于侵權(quán)向?qū)O某要求賠償醫(yī)療費(fèi)，因?yàn)樽矀�王某的車輛屬于孫某。

　　4 案情：甲、乙、丙分別于2010年11月與A公司簽訂了培訓(xùn)合同。在合同履行過(guò)程中雙方

　　發(fā)生了糾紛，甲、乙于2011年9月向黃河市北 區(qū)人民法院提起訴訟，請(qǐng)求確認(rèn)合同無(wú)效，要求 被告A公司返還甲、乙各自所交的保證金2萬(wàn) 元，退還所交學(xué)費(fèi)及各種其他費(fèi)用1萬(wàn)元，并要 求賠償損失3萬(wàn)元。某區(qū)人民法院受理案件 后，追加丙為共同原告，經(jīng)過(guò)法庭調(diào)查以及雙方當(dāng)事人當(dāng)庭辯論，在公開合議的基礎(chǔ)上當(dāng)庭宣 判合同無(wú)效，并判令被告分別返還三原告保證金各2萬(wàn)元，學(xué)費(fèi)及其他費(fèi)用l萬(wàn)元。 雙方均不服一審判決，分別向市中級(jí)人民法院提起上訴。該中級(jí)人民法院將三原告作為上訴人，A公司作勾被上訴人開庭進(jìn)行了審理。在審理中，甲、乙、丙認(rèn)為A公司在其廣告宣傳中擅自使用他們?nèi)�人的照片，侵犯了他們的肖像�?quán)，請(qǐng)求賠償精神損失5萬(wàn)元。二審法院對(duì)此與上訴請(qǐng)求進(jìn)行合并審理，并作出終審判決，判決被告因擅自使用甲、乙、丙的照片，向三人各賠償4000元精神損失。

　　判決生效后，A公司向省高級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙?/P>

　　問題：

　　1.請(qǐng)指出一審法院在審理中存在的問題，并說(shuō)明理由。

　　2.如何評(píng)價(jià)法院一審判決，為什么?

　　3.請(qǐng)指出二審法院在審理中存在的問題，并說(shuō)明理由。

　　4.如果省高院裁定再審此案，可以由哪些法院對(duì)此案件進(jìn)行再審?

　　【參考答案】

　　1.一審法院在審理中存在的問題有： (1)一審法院追加丙為共同原告是錯(cuò)誤的。本案中，甲、乙、丙分別與A公司訂立勞務(wù)培訓(xùn)合同，發(fā)生的爭(zhēng)議屬于訴訟標(biāo)的為同一種類的普通共同訴訟。(2)一審法院當(dāng)庭合議是錯(cuò)誤的。公開審判雖然是案件審理的原則，但是公開審判不包括當(dāng)庭合議。

　　2.一審審判是不全面的，因?yàn)橐粚徟袥Q遺漏了原告提出賠償損，矢的訴訟請(qǐng)求。

　　3.二審法院存在的問題有：(1)二審程序中將甲、乙、丙三原告作為上訴人，A公司作為被上訴人是錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)將甲、乙、丙和A公司均列為上訴人。(2)二審程序中，將甲、乙、丙認(rèn)為A公司在其廣告宣傳中侵犯他們肖像權(quán)、請(qǐng)求賠償精神損失5萬(wàn)元的訴訟請(qǐng)求與上訴請(qǐng)求合并審理是錯(cuò)誤的。

　　4.如果省高級(jí)人民法院裁定再審此案，可以由自己審理，也可以交由中級(jí)人民法院再審，或交由與市中級(jí)人民法院同級(jí)的其他法院再審。

　　【解析】

　　1.(1)根據(jù)《民事訴訟法意見》第57條的相關(guān)規(guī)定，只有必要共同訴訟的當(dāng)事人，法院才可以追加，必要共同訴訟的原告具有選擇是否參加共同訴訟的權(quán)利。但是本題中甲、乙、丙屬于普通共同訴訟人，法院不可以依職權(quán)直接追加丙為共同當(dāng)事人，丙沒有起訴，不能被追加。

　　(2)公開審判雖然是案件審理的原則，但是公開審判不包括當(dāng)庭合議。正確的做法應(yīng)當(dāng)是公開審判，秘密合議，對(duì)案件進(jìn)行合議應(yīng)當(dāng)休庭進(jìn)行。

　　2.一審法院應(yīng)當(dāng)依照當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求進(jìn)行全面的審理，一審判決遺漏了該訴訟請(qǐng)求，是錯(cuò)誤的。，

　　3.二審法院存在的問題有： (1)《民事訴訟法意見》第l76條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人和第三人都提出上訴的，均為上訴人�！奔住⒁�、丙、A公司作為雙方當(dāng)事人都提出上訴，應(yīng)該都作為上訴人。

　　(2)根據(jù)《民事訴訟法意見》第l84條的規(guī)定可知，甲、乙、丙認(rèn)為A公司在其廣告宣傳中侵犯他們的肖像權(quán)，請(qǐng)求賠償精神損失5萬(wàn)元的訴訟請(qǐng)求為當(dāng)事人在二審中新增加的訴訟請(qǐng)求，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成，告知另行起訴。二審法院合并審理，剝奪了當(dāng)事人對(duì)此訴求的上訴權(quán)，這種做法是錯(cuò)誤的。

　　4.依《民事訴訟法》第l99條的規(guī)定可知，當(dāng)事人對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認(rèn)為有錯(cuò)誤的，可以向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹?當(dāng)事人一方人數(shù)眾多或者當(dāng)事人雙方為公民的案件，也可以向原審人民法院申請(qǐng)?jiān)賹�。�?dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彽�，不停止判決、裁定的執(zhí)行。本案中的不符合向原審法院申請(qǐng)?jiān)賹彽臈l件。故應(yīng)向上級(jí)人民法院申請(qǐng)。依《民事訴訟法》第204條的規(guī)定定，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到再審申請(qǐng)書之日起3個(gè)月內(nèi)審查，符合漆法規(guī)定的，裁定再審;不符合本法規(guī)定的，裁定駁回申請(qǐng)。有特殊情況需要延長(zhǎng)的，由本院院長(zhǎng)批準(zhǔn)。因當(dāng)事人申請(qǐng)裁定再審的案件由巾級(jí)人民法院以上的人民法院審理，但當(dāng)事人依照本法第199條的規(guī)定選擇向基層人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彽某�外。最高人民法院、高�?jí)人移，買受人要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除民法院裁定再審的案件.由本院再審或者交其他人民法院再審，也可以交原審人民法院再審。當(dāng)事人A公司申請(qǐng)?jiān)賹�，再審法院只能是中�?jí)人民法院以上的人民法院審理。省高級(jí)人民法院裁定再審法院后，可以由省高級(jí)人民法院自己審理，也可以交由其他人民法院(與市中級(jí)人民法院同級(jí))再審，還也可以交由原審法院市中級(jí)法院再審。

　　5 案情：甲系某大學(xué)化學(xué)系女教師，利用自 己的專業(yè)知識(shí)，制造出了大量的冰毒，準(zhǔn)備銷售 以獲取暴利。警察乙知道甲的事情后，獨(dú)自前往甲的家中了解情況。甲知道乙的身份后，趁乙不注意從其身后使用暴力長(zhǎng)時(shí)間勒住乙的 脖子，當(dāng)場(chǎng)致乙死亡。為了使毒品能夠賣出更多的價(jià)錢，甲在其制造出的毒品中摻雜、摻假，增加毒品的重量。吸毒人丙某欲向甲購(gòu)買毒品，甲便將其制造出的毒品從A地從火車帶往 B地，與丙進(jìn)行毒品交易。丙交付給甲的是假幣，但甲并未發(fā)現(xiàn)。收下假幣后，甲離開8地回到A地。在火車站安檢時(shí)，甲剩余的毒品被安檢人員發(fā)現(xiàn)。甲主動(dòng)交代了自己非法持有毒 品的事實(shí)，但對(duì)于其他事實(shí)，拒不交代。后公安機(jī)關(guān)拘留期間，民警丁對(duì)甲使用暴力，要求甲交 代其他犯罪事實(shí)。甲拒不交代，民警丁對(duì)甲使用暴力，將甲造成重傷。后民警通過(guò)其他方法， 搜集了甲其他犯罪(販賣、制造毒品罪)的犯罪 證據(jù)。甲在拘留期間，主動(dòng)交代了楊某對(duì)其強(qiáng) 奸的事實(shí)，司法機(jī)關(guān)據(jù)此抓獲了楊某。案件審查起訴階段，甲聘請(qǐng)律師李某擔(dān)任其辯護(hù)人，李某指使證人王某作偽證。同時(shí)，李某給主審法 官陸某送去5萬(wàn)元，要求陸某多多關(guān)照甲。陸某對(duì)甲，超出刑法的規(guī)定予以減輕處罰。

　　問題：根據(jù)上述案情，綜合分析各行為人的 刑事責(zé)任。

　　【參考答案】

　　【答案】 甲構(gòu)成販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪，故意殺人罪。甲如實(shí)交代自己持有毒品的事實(shí)，不成立自首。甲主動(dòng)交代楊某對(duì)其****的事實(shí)，屬于立功。丙購(gòu)買毒品供自己吸食的行為本身不成立犯罪，如果持有毒品數(shù)量過(guò)大，可能成立非法持有毒品罪，丙同時(shí)構(gòu)成使用假幣罪。丁構(gòu)成故意傷害罪。李某成立辯護(hù)人妨害作證罪、行賄罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。王某構(gòu)成偽證罪。陸某構(gòu)成徇私枉法罪與受賄罪，應(yīng)擇一重罪處罰。

　　【解析】 本題主要涉及毒品犯罪問題。關(guān)于甲的行為：

　　(1)制造毒品罪。甲利用自己所學(xué)的化學(xué)知識(shí)制造冰毒的行為，成立制造毒品罪。但對(duì)毒品摻假的行為不屬于制造毒品。

　　(2)販賣毒品罪。甲將毒品出售給乙的行為，成立販賣毒品罪。即使購(gòu)買毒品的人是吸毒人員，也成立販賣毒品罪。

　　(3)甲將毒品從A地帶往B地，成立運(yùn)輸毒品罪。毒品犯罪，除非法持有毒品罪之外，無(wú)論數(shù)量多少，一律追究刑事責(zé)任。走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪是一選擇性罪名，并且行為人也是針對(duì)同一對(duì)象實(shí)施的，因此，上述三個(gè)罪行只需要認(rèn)定為是販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪一罪即可。即使是針對(duì)不同對(duì)象實(shí)施的，也成立販賣、運(yùn)輸、毒品罪一罪即可。

　　(4)甲在制造毒品的過(guò)程中，遇到警察乙的檢查時(shí)，將乙打死的行為，成立故意殺人罪。應(yīng)與前述的販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪并罰。

　　(5)甲在安檢時(shí)，已經(jīng)被發(fā)現(xiàn)身上帶有毒品。此時(shí)，如實(shí)交代自己持有毒品的事實(shí)，不成立自首。2010年l2月28日最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》中的相關(guān)規(guī)定：罪行未被有關(guān)部門、司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，僅因形跡可疑被盤問、教育后，主動(dòng)交代了犯罪事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案，但有關(guān)部門、司法機(jī)關(guān)在其身上、隨身攜帶的物品、駕乘的交通工具等處發(fā)現(xiàn)與犯罪有關(guān)的物品的，不能認(rèn)定為自動(dòng)投案。

　　(6)甲主動(dòng)交代楊某對(duì)其****的事實(shí)，屬于立功。可以從輕或者減輕處罰。因?yàn)榧捉淮�是他人的犯罪事�?shí)，屬于檢舉、揭發(fā)他人的犯罪事實(shí)。

　　關(guān)于丙的行為：

　　(1)丙購(gòu)買毒品是供自己吸食。購(gòu)買毒品供自己吸食的行為本身不成立犯罪，如果持有毒品數(shù)量過(guò)大，可能成立非法持有毒品罪。

　　(2)丙使用假幣購(gòu)買毒品的行為成立使用假幣罪。使用假幣不僅是指將假幣用于合法用途，還包括將假幣用于非法用途。

　　關(guān)于丁的行為：丁使用暴力致甲的重傷的行為，成立故意傷害罪。丁的行為性質(zhì)屬于刑訊逼供，在刑訊逼供的過(guò)程中，導(dǎo)致被害人重傷的，應(yīng)以故意傷害罪論處。

　　關(guān)于李某的行為：

　　(1)李某指使證人作偽證的，成立辯護(hù)人妨害作證罪。

　　(2)李某送給法官5萬(wàn)元錢的行為，成立行賄罪。李某的上述行為應(yīng)數(shù)罪并罰。

　　關(guān)于王某的行為：王某作偽證的行為，成立偽證罪。

　　關(guān)于陸某的行為：

　　(1)收受5萬(wàn)元的行為，成立受賄罪。

　　(2)濫用權(quán)利，使甲獲得減輕處罰的行為成立徇私枉法罪。根據(jù)《刑法》第399條的規(guī)定，陸某的行為應(yīng)以徇私枉法罪與受賄罪擇一重罪處罰。

　　6 2007年8月9日，沈陽(yáng)發(fā)生一起事件，出租車司機(jī)為救人先后連闖兩紅燈將接近昏迷的病人送進(jìn)醫(yī)院，為病人的救治贏得了時(shí)間，而按照《道路交通安全法》及其相關(guān)處理辦法的規(guī)定，該出租車司機(jī)應(yīng)被扣3分，罰款200 元。這件事被媒體報(bào)道后，引起人們的普遍關(guān)注。

　　問題：試就本案從法理學(xué)角度分析秩序和正義的關(guān)系。

　　答題要求：

　　1.運(yùn)用掌握的法學(xué)和社會(huì)知識(shí)闡釋你的觀點(diǎn)和理由;

　　2.說(shuō)理充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語(yǔ)言流暢，表達(dá)準(zhǔn)確;

　　3.字?jǐn)?shù)不少于500字。

　　【參考答案】

　　這件事其實(shí)反映了法的價(jià)值沖突問題，具體來(lái)說(shuō)是正義與秩序的沖突。正義是法的價(jià)值內(nèi)核，秩序是法律的直接追求，二者同為法的基本價(jià)值，是法的追求目標(biāo)，然而，二者在社會(huì)生活中卻經(jīng)常發(fā)生沖突，當(dāng)秩序與正義相沖突時(shí)，法律應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持正義優(yōu)先，而不是法的秩序優(yōu)先，這樣，才有利于和諧社會(huì)的構(gòu)建。

　　在法的價(jià)值體系中，秩序的價(jià)值具有工具性和非實(shí)質(zhì)性的性質(zhì)，與正義如同形式與內(nèi)容的關(guān)系。法的秩序總是表現(xiàn)為某種具體的秩序，正義也只有在一定的秩序中才能得以實(shí)現(xiàn)。因此，從這個(gè)意義上說(shuō)正義和秩序是可以和諧共存的。同一個(gè)法律制度，人們不僅期望它力求正義，而且要致力于創(chuàng)造秩序。一般來(lái)說(shuō)，正義的漲律制度有利于滿足人們的物質(zhì)需要與精神需求，從而獲得人們對(duì)其的認(rèn)同和信賴，進(jìn)而創(chuàng)造一個(gè)良好的法律秩序;而良好的秩序有利于創(chuàng)造一個(gè)安定的社會(huì)環(huán)境，有利于社會(huì)的持續(xù)發(fā)展和穩(wěn)定進(jìn)步，進(jìn)而通過(guò)解放和發(fā)展生產(chǎn)力，創(chuàng)造出更多的財(cái)富，為正義的實(shí)現(xiàn)提供更多可供分配的資源;如果社會(huì)沒有一個(gè)良好的法律秩序，正義往往難以得到保證，并且可能滋生出更多的不正義。但是，從抽象意義上來(lái)說(shuō)，法的秩序價(jià)值是對(duì)法律以及社會(huì)的發(fā)展變化的某種程度的一致性、連續(xù)性和穩(wěn)定性的確認(rèn)與維護(hù)，而這種法律及社會(huì)的發(fā)展、變化的一致性、連續(xù)性和穩(wěn)定性經(jīng)常是通過(guò)犧牲正義的措施達(dá)到的;法的正義價(jià)值是滿足人們希望法律對(duì)人們以某種形式的同等對(duì)待的期望，人們對(duì)法律的這種期望可能也會(huì)造成對(duì)秩序的破壞。

　　總之，一項(xiàng)法律制度可能為了維持某種秩序而犧牲正義，也可能為了達(dá)到某種正義而破壞秩序。在法的運(yùn)行的具體階段，也可能發(fā)生正義與秩序的沖突。上述案例即是出現(xiàn)了社會(huì)正義與《道路交通安全法》所規(guī)定秩序的沖突。為了避免這種價(jià)值沖突，必須形成相關(guān)的平衡價(jià)值沖突的一些規(guī)則。這些規(guī)則主要有：價(jià)值位階原則、個(gè)案平衡原則、比例原則。

　　如果說(shuō)正義是法律追求的最高實(shí)質(zhì)性價(jià)值目標(biāo)的話，法律所追求的就是正義的秩序。那么秩序只是法的價(jià)值之一，并不是法的唯一價(jià)值，也不是法的終極價(jià)值。法的秩序價(jià)值必須與法的其他價(jià)值相協(xié)調(diào)，這種秩序應(yīng)當(dāng)是體現(xiàn)人類道德正義，體現(xiàn)****、自由、平等的精神，體現(xiàn)公共利益和人類幸福的秩序，而不應(yīng)是背離人類終極價(jià)值和其他一般價(jià)值的純粹****的秩序。當(dāng)秩序同人類道德以及公平正義準(zhǔn)則相沖突時(shí)，片面強(qiáng)調(diào)秩序價(jià)值的唯一性，將不利于和諧社會(huì)的發(fā)展，法律應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持正義優(yōu)先，而不是法的秩序優(yōu)先，這樣才有利于和諧社會(huì)的構(gòu)建。具體到這個(gè)案例，交通管理部門不應(yīng)局限于現(xiàn)有的法律規(guī)定，而應(yīng)靈活處理，對(duì)出租車司機(jī)不但不應(yīng)處罰，還應(yīng)表?yè)P(yáng)，以此在社會(huì)上樹立良好的道德風(fēng)尚。

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