2020年法律職業(yè)資格考試主觀題強(qiáng)化卷及解析二

　　【案例一】

　　【材料】最近幾日，一名幼兒園幼兒教師揪住幼兒 雙耳將之提起的照片在網(wǎng)絡(luò)上持續(xù)發(fā)酵，吸引了廣大網(wǎng)民的眼球。該案件就是“浙江溫嶺虐 童事件”。浙江溫嶺藍(lán)孔雀幼兒園教師顏艷紅 因“一時(shí)好玩”，揪住一名表情痛苦的幼童雙耳 向上提起。在其QQ空間看到的照片，各種“變 態(tài)”的懲罰手段層出不窮，包括膠帶封嘴、鐵桶罩頭、垃圾鏟蓋頭，還有三張將幼童扔進(jìn)垃圾桶的照片，另有多張幼童互相親吻、幼童跳舞時(shí)被 脫掉褲子的照片。 2012年11月5日，當(dāng)?shù)貦z察機(jī)關(guān)對(duì)警方以 “涉嫌尋釁滋事罪”提請(qǐng)批捕顏艷紅申請(qǐng)進(jìn)行 審查后認(rèn)為，該案需要補(bǔ)充偵查。該虐童事件 經(jīng)警方深入偵查，根據(jù)罪刑法定原則，最終認(rèn)定 涉案當(dāng)事人顏艷紅不構(gòu)成犯罪，現(xiàn)依法撤銷刑事案件，對(duì)其作出行政拘留十五日的處罰，羈押期限折抵行政拘留。之后溫嶺警方依法釋放顏 艷紅。 近期眾多幼兒教師“虐童事件”頻繁發(fā)生，溫嶺虐童事件只是其一，這種傷害兒童的行為， 深深觸痛了廣大網(wǎng)民的視覺神經(jīng)，網(wǎng)民們?nèi)呵?激憤，一時(shí)間網(wǎng)絡(luò)上到處充斥著憤怒的討伐之聲，人人好似一副真理、正義在握的理直氣壯的樣子，一定要將之繩之以法而后快。面對(duì)外界 的壓力，此時(shí)我們的司法是應(yīng)該順應(yīng)“民意”， 還是遵從“法意”?試就本案依據(jù)刑法基本原理或者自選角度對(duì)此事加以評(píng)論。

　　【答題要求】

　　1.運(yùn)用掌握的法學(xué)和社會(huì)知識(shí)闡釋你的 觀點(diǎn)和理由;

　　2.說理充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語言流暢，表達(dá)準(zhǔn)確;

　　3.字?jǐn)?shù)不少于500字。

　　【參考解析】

　　浙江溫嶺虐童事件的幼師顏艷紅于2012年1 1月5日被當(dāng)?shù)毓�安機(jī)關(guān)以涉嫌尋釁滋事罪提請(qǐng)批捕未獲批準(zhǔn)，溫嶺市公安局依法向檢察機(jī)關(guān)撤回顏艷紅案，經(jīng)過進(jìn)一步偵查，認(rèn)為涉案當(dāng)事人顏艷紅虐童行為不構(gòu)成犯罪，并依法撤銷案件。此舉讓不少人大失所望，認(rèn)為顏艷紅逃脫刑罰，認(rèn)為這是縱容，甚至猜測(cè)顏家動(dòng)用了關(guān)系，筆者認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)拒絕批捕虐童女幼師，盡管讓不少人失望，但此舉捍衛(wèi)了罪刑法定原則，是依法治國(guó)在刑法領(lǐng)域中的具體體現(xiàn)，是我國(guó)司法獨(dú)立的表征，具體有以下兩點(diǎn)原因：

　　1.溫嶺市公安局以行為人顏艷紅涉嫌尋釁滋事罪而對(duì)其采取強(qiáng)制措施，而我國(guó)《刑法》第293條尋釁滋事罪規(guī)定：有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會(huì)秩序的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制……其中第l項(xiàng)是隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的。本案中行為人顏艷紅雖然有將幼童雙耳向上提起等行為，但構(gòu)成尋釁滋事罪需要符合破壞社會(huì)秩序的要件，而行為人的行為并不符合該構(gòu)成要件，沒有侵犯公共或社會(huì)秩序，并且將顏某的虐童行為，解釋為“尋釁滋事罪”中的“隨意毆打他人”，也有些牽強(qiáng)，故不符合尋釁滋事罪的犯罪構(gòu)成。由于顏某的行為并未對(duì)兒童身體造成輕傷以上的傷害，也不符合故意傷害罪的構(gòu)成要件，所以該虐童行為不能用故意傷害罪對(duì)其進(jìn)行定罪處罰，并且我國(guó)刑法也沒有單獨(dú)規(guī)定虐待兒童罪，所以即使有虐待兒童的行為，也不得以莫須有的罪名追究其刑事責(zé)任。

　　2.無罪結(jié)案是罪刑法定原則限制司法權(quán)恣意發(fā)動(dòng)的當(dāng)然結(jié)果。

　　對(duì)于前述行為人顏艷紅對(duì)兒童實(shí)施的種種難以被人容忍和接受的行為，侵害了兒童的身心健康，給他們幼小的心靈造成了損害，無疑具有一定的法益侵害性，但刑法具有不完整性和補(bǔ)充性。首先，刑法是保護(hù)法益的最后手段，所以，刑法并未將所有侵害法益的行為規(guī)定為犯罪，而只是將其中部分嚴(yán)重侵害法益的行為規(guī)定為犯罪;其次，由于成文法的局限性，一些嚴(yán)重侵害法益的行為也可能被遺漏，刑法的不完整性就要求司法機(jī)關(guān)恪守罪刑法定原則;最后，刑法只有在其他非刑事法律不能充分保護(hù)法益的時(shí)候，這時(shí)候刑法才會(huì)發(fā)動(dòng)。對(duì)于顏艷紅的行為，由于我國(guó)沒有規(guī)定虐待兒童罪，根據(jù)法無明文規(guī)定不為罪的原則，就不能追究其刑事責(zé)任;即使我國(guó)有虐童罪的規(guī)定，也要看顏某的虐童行為是否達(dá)到了值得刑罰處罰的危害程度，如果情節(jié)顯著輕微，也不能追究其刑事責(zé)任。介于目前我國(guó)無虐童罪的規(guī)定，如果顏某行為符合故意傷害罪或者侮辱罪的構(gòu)成要件，當(dāng)然可以對(duì)其定罪處罰，但如果行為后果沒有達(dá)到相關(guān)犯罪的危害程度，則不應(yīng)該去尋找一個(gè)罪名以所謂“最靠近的罪名”對(duì)行為人的行為定罪。顏艷紅不構(gòu)成犯罪并不等于其可以不對(duì)她的虐童行為承擔(dān)法律責(zé)任，其行為違反治安管理處罰法等其他法律、行政法規(guī)的，則應(yīng)嚴(yán)格予以行政處罰;如果當(dāng)事人要求進(jìn)行民事賠償，也可以依照相關(guān)法律進(jìn)行處理。所以司法機(jī)關(guān)對(duì)顏艷紅的虐童行為不追究刑事責(zé)任，是對(duì)罪刑法定原則的恪守，是對(duì)****的尊重，是依法治國(guó)在刑事領(lǐng)域中的集中體現(xiàn)。

　　【案例二】

　　【材料】材料某報(bào)不久前曾刊登了這樣一則新聞：一位長(zhǎng)得人高馬大的小伙子來到當(dāng)?shù)匾患裔t(yī)院，向醫(yī)生表達(dá)了一個(gè)令人吃驚的意愿：誰愿出資幫他渡過難關(guān)，他愿捐出身體的任何器官作為回報(bào)!但由于國(guó)家早有明文規(guī)定，活體器官不能捐贈(zèng)，院方拒絕了他的要求。另有一則相關(guān)報(bào)道：在某市醫(yī)院，一名患腦出血救治無效的打工妹，因拖欠醫(yī)院醫(yī)療費(fèi)兩萬多元，無力償還，其家屬?zèng)Q定將該打工妹的眼角膜無償捐獻(xiàn)給該市眼科醫(yī)院，希望以此抵銷拖欠的醫(yī)療費(fèi)。現(xiàn)其家屬已經(jīng)在無償捐獻(xiàn)眼角膜志愿書上簽字，但醫(yī)療費(fèi)用是否一筆勾銷，至今尚未有結(jié)果。還有一則報(bào)道：某市外來青年阿泉因負(fù)債累累，便在該市小鎮(zhèn)上粘貼廣告，稱不接受社會(huì)援助，但堅(jiān)持出售自身各種器官。諸如此類的報(bào)道還有很多，由此也引發(fā)了許多法律上的爭(zhēng)議。請(qǐng)談?wù)勀銓?duì)上述事件的看法。

　　【答題要求】

　　1.運(yùn)用掌握的法學(xué)和社會(huì)知識(shí)闡釋你觀點(diǎn)和理由;

　　2.說理充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語言流暢，表達(dá)準(zhǔn)確;

　　3.字?jǐn)?shù)不少于500字。

　　【參考解析】

　　上述幾則新聞報(bào)道從不同側(cè)面反映出了活體器官捐獻(xiàn)中存在的各種問題，由于立法上的空白，引起了不少法律上的爭(zhēng)議：活體器官是否能成為法律上的物?活體器官能否以還債為目的進(jìn)行捐贈(zèng)?又或者以其進(jìn)行買賣呢?民法原理認(rèn)為，活體器官在一般情況下不構(gòu)成法律意義上的物，但在某些特殊情況下，是允許將其作為物來看待的。物權(quán)法中的作為物權(quán)標(biāo)的的物，通常是指人們能夠支配和利用的物質(zhì)實(shí)體和自然力，其應(yīng)具有非人格及非社會(huì)的屬性。而對(duì)于活體器官來說，由于屬于身體的組成部分，即成為人格利益的載體，是具有人格屬性和社會(huì)屬性的。因此，如再將其作為現(xiàn)代社會(huì)中物權(quán)的標(biāo)的，無異于奴隸主義的復(fù)活。但是，現(xiàn)代社會(huì)中隨著器官移植技術(shù)的發(fā)展與普及，為了鼓勵(lì)治病救人及出于人道主義的關(guān)懷，活體器官是可以被作為物來看待的。例如，輸出的血液、捐獻(xiàn)的器”，但這種作為物來處分的行為，必須對(duì)其條件、范圍進(jìn)行嚴(yán)格的限制，并以不違反公序良俗為前提。因此，以還債為目的捐獻(xiàn)活體器官或買賣活體器官的行為是不具有合法性的。首先，根據(jù)《民法通則》及《合同法》的規(guī)定，可以用于買賣的標(biāo)的物必須是法律允許的可流通的“物”，也包括能為人類所支配的自然力如電力等，但絕對(duì)不包括人的活體器官。因此，買賣標(biāo)的不存在合法性，就使整個(gè)買賣行為失去了其合法存在的基礎(chǔ)。其次，如果并未直接表現(xiàn)為買賣關(guān)系，而是表現(xiàn)為以捐獻(xiàn)器官來抵償債務(wù)，這似乎存在合法性，但從法理上講，卻是一種規(guī)避法律的行為，即當(dāng)事人以貌似合法的行為掩蓋了目的違法的行為。因此，以還債為目的來捐獻(xiàn)活體器官的行為也不具有合法性。最后，對(duì)于處分活體器官的行為，其主體應(yīng)是活體器官的權(quán)利人本身，他人無權(quán)處分。即使權(quán)利人已經(jīng)喪失了行為能力，也不能代為捐獻(xiàn)器官。這是因?yàn)�，并非所有法律行為都能代理，具有人身性的行為，須本人親自實(shí)施。綜上所述，為了規(guī)范活體器官的捐獻(xiàn)行為，防止變相的、為法律所禁止的器官買賣行為的出現(xiàn)，我們應(yīng)呼吁盡早制定有關(guān)的法律法規(guī)，以利于調(diào)整及促進(jìn)有利于社會(huì)發(fā)展的器官捐贈(zèng)事業(yè)。

　　【案例三】

　　【材料】2009年10月，天津某房地產(chǎn)有限公司取得了天津市人民政府的行政許可，被批準(zhǔn)在塘沽某地區(qū)建一棟大型寫字樓。為此，某房地產(chǎn)有限公司先期投入開發(fā)成本達(dá)100萬元。12 月，天津市人民政府接到群眾反映，經(jīng)調(diào)查確實(shí)，該寫字樓位置選取不盡合理，如果建成會(huì)大大影響當(dāng)?shù)鼐用竦牟晒夂推渌�方面的日常生活。為此，天津市人民政府又撤回了�?duì)某房地產(chǎn)有限公司的建房許可，致使后者遭受到比較嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失。

　　問題：作為一名法律人，請(qǐng)根據(jù)行政法基本原理對(duì)此事加以評(píng)論。

　　【答題要求】

　　1.用掌握的法學(xué)知識(shí)和社會(huì)知識(shí)闡釋你的觀點(diǎn)和理曲;

　　2.說理充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語言流暢，表述準(zhǔn)確：

　　3.答題文體不限，字?jǐn)?shù)不少于500字。

　　【參考解析】

　　某房地產(chǎn)有限公司由于信任了天津市人民政府的行政許可，為寫字樓付出了巨大的先期投入，而天津市人民政府卻最終撤回了對(duì)之的行政許可，這很明顯侵害了某房地產(chǎn)有限公司的信賴?yán)�益，違反了行政許可法中政府理應(yīng)遵循的信賴保護(hù)原則。

　　信賴保護(hù)原則是行政法的基本原則之一，這一原則為了維護(hù)行政相對(duì)人合法權(quán)益，維護(hù)政府和相對(duì)人之間的信任關(guān)系，要求行政主體在撤銷違法行政行為時(shí)，必須區(qū)分負(fù)擔(dān)性行政行為和授益性行政行為;對(duì)于違法的負(fù)擔(dān)性行政行為，行政機(jī)關(guān)可以全部或部分撤銷;但對(duì)于確認(rèn)權(quán)利或給予法律利益的行政行為，即使出現(xiàn)應(yīng)撤銷的情形，只要不是嚴(yán)重?fù)p及社會(huì)公共利益的，原則上也不可以撤銷，受益人對(duì)此行政行為的信賴?yán)�益�?yīng)該受到保護(hù)。政府行為具有確定力、拘束力和執(zhí)行力，行政決定一旦作出，法律要求相對(duì)人對(duì)此予以信任和依賴，而且，與政府相比，行政相對(duì)人在行政許可過程中，在信息等方面都處于絕對(duì)弱勢(shì)的地位，其對(duì)政府行為的信任甚至帶有必然性。基于這種信賴因素的存在，法律也理應(yīng)充分認(rèn)可并保護(hù)相對(duì)人基于信賴所產(chǎn)生的利益，禁止政府行為以任何借口任意變更既有行政決定，即使“有錯(cuò)必糾”也應(yīng)予以必要的限制。信賴保護(hù)原則的確立有利于維護(hù)行政相對(duì)人以及第三人的合法權(quán)益;有利于行政機(jī)關(guān)及其工作人員樹立誠(chéng)信意識(shí)，建立公正、誠(chéng)信、責(zé)任政府;有利于創(chuàng)造良好的投資環(huán)境，發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì);有利于信賴保護(hù)的原則在整個(gè)行政法領(lǐng)域的全面推行。

　　【案例一】

　　【案情】甲系某大學(xué)化學(xué)系女教師，利用自 己的專業(yè)知識(shí)，制造出了大量的冰毒，準(zhǔn)備銷售 以獲取暴利。警察乙知道甲的事情后，獨(dú)自前往甲的家中了解情況。甲知道乙的身份后，趁乙不注意從其身后使用暴力長(zhǎng)時(shí)間勒住乙的 脖子，當(dāng)場(chǎng)致乙死亡。為了使毒品能夠賣出更多的價(jià)錢，甲在其制造出的毒品中摻雜、摻假，增加毒品的重量。吸毒人丙某欲向甲購(gòu)買毒品，甲便將其制造出的毒品從A地從火車帶往 B地，與丙進(jìn)行毒品交易。丙交付給甲的是假幣，但甲并未發(fā)現(xiàn)。收下假幣后，甲離開8地回到A地。在火車站安檢時(shí)，甲剩余的毒品被安檢人員發(fā)現(xiàn)。甲主動(dòng)交代了自己非法持有毒 品的事實(shí)，但對(duì)于其他事實(shí)，拒不交代。后公安機(jī)關(guān)拘留期間，民警丁對(duì)甲使用暴力，要求甲交 代其他犯罪事實(shí)。甲拒不交代，民警丁對(duì)甲使用暴力，將甲造成重傷。后民警通過其他方法， 搜集了甲其他犯罪(販賣、制造毒品罪)的犯罪 證據(jù)。甲在拘留期間，主動(dòng)交代了楊某對(duì)其強(qiáng) 奸的事實(shí)，司法機(jī)關(guān)據(jù)此抓獲了楊某。案件審查起訴階段，甲聘請(qǐng)律師李某擔(dān)任其辯護(hù)人，李某指使證人王某作偽證。同時(shí)，李某給主審法 官陸某送去5萬元，要求陸某多多關(guān)照甲。陸某對(duì)甲，超出刑法的規(guī)定予以減輕處罰。問題：根據(jù)上述案情，綜合分析各行為人的 刑事責(zé)任。

　　【答案】 甲構(gòu)成販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪，故意殺人罪。甲如實(shí)交代自己持有毒品的事實(shí)，不成立自首。甲主動(dòng)交代楊某對(duì)其****的事實(shí)，屬于立功。丙購(gòu)買毒品供自己吸食的行為本身不成立犯罪，如果持有毒品數(shù)量過大，可能成立非法持有毒品罪，丙同時(shí)構(gòu)成使用假幣罪。丁構(gòu)成故意傷害罪。李某成立辯護(hù)人妨害作證罪、行賄罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。王某構(gòu)成偽證罪。陸某構(gòu)成徇私枉法罪與受賄罪，應(yīng)擇一重罪處罰。

　　【解析】 本題主要涉及毒品犯罪問題。關(guān)于甲的行為：

　　(1)制造毒品罪。甲利用自己所學(xué)的化學(xué)知識(shí)制造冰毒的行為，成立制造毒品罪。但對(duì)毒品摻假的行為不屬于制造毒品。

　　(2)販賣毒品罪。甲將毒品出售給乙的行為，成立販賣毒品罪。即使購(gòu)買毒品的人是吸毒人員，也成立販賣毒品罪。

　　(3)甲將毒品從A地帶往B地，成立運(yùn)輸毒品罪。毒品犯罪，除非法持有毒品罪之外，無論數(shù)量多少，一律追究刑事責(zé)任。走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪是一選擇性罪名，并且行為人也是針對(duì)同一對(duì)象實(shí)施的，因此，上述三個(gè)罪行只需要認(rèn)定為是販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪一罪即可。即使是針對(duì)不同對(duì)象實(shí)施的，也成立販賣、運(yùn)輸、毒品罪一罪即可。

　　(4)甲在制造毒品的過程中，遇到警察乙的檢查時(shí)，將乙打死的行為，成立故意殺人罪。應(yīng)與前述的販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪并罰。

　　(5)甲在安檢時(shí)，已經(jīng)被發(fā)現(xiàn)身上帶有毒品。此時(shí)，如實(shí)交代自己持有毒品的事實(shí)，不成立自首。2010年l2月28日最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》中的相關(guān)規(guī)定：罪行未被有關(guān)部門、司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，僅因形跡可疑被盤問、教育后，主動(dòng)交代了犯罪事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案，但有關(guān)部門、司法機(jī)關(guān)在其身上、隨身攜帶的物品、駕乘的交通工具等處發(fā)現(xiàn)與犯罪有關(guān)的物品的，不能認(rèn)定為自動(dòng)投案。

　　(6)甲主動(dòng)交代楊某對(duì)其****的事實(shí)，屬于立功�？梢詮妮p或者減輕處罰。因?yàn)榧捉淮�是他人的犯罪事�?shí)，屬于檢舉、揭發(fā)他人的犯罪事實(shí)。

　　關(guān)于丙的行為：

　　(1)丙購(gòu)買毒品是供自己吸食。購(gòu)買毒品供自己吸食的行為本身不成立犯罪，如果持有毒品數(shù)量過大，可能成立非法持有毒品罪。

　　(2)丙使用假幣購(gòu)買毒品的行為成立使用假幣罪。使用假幣不僅是指將假幣用于合法用途，還包括將假幣用于非法用途。

　　關(guān)于丁的行為：丁使用暴力致甲的重傷的行為，成立故意傷害罪。丁的行為性質(zhì)屬于刑訊逼供，在刑訊逼供的過程中，導(dǎo)致被害人重傷的，應(yīng)以故意傷害罪論處。

　　關(guān)于李某的行為：

　　(1)李某指使證人作偽證的，成立辯護(hù)人妨害作證罪。

　　(2)李某送給法官5萬元錢的行為，成立行賄罪。李某的上述行為應(yīng)數(shù)罪并罰。

　　關(guān)于王某的行為：王某作偽證的行為，成立偽證罪。

　　關(guān)于陸某的行為：

　　(1)收受5萬元的行為，成立受賄罪。

　　(2)濫用權(quán)利，使甲獲得減輕處罰的行為成立徇私枉法罪。根據(jù)《刑法》第399條的規(guī)定，陸某的行為應(yīng)以徇私枉法罪與受賄罪擇一重罪處罰。

　　【案例二】

　　【案情】2007年8月9日，沈陽發(fā)生一起事件，出租車司機(jī)為救人先后連闖兩紅燈將接近昏迷的病人送進(jìn)醫(yī)院，為病人的救治贏得了時(shí)間，而按照《道路交通安全法》及其相關(guān)處理辦法的規(guī)定，該出租車司機(jī)應(yīng)被扣3分，罰款200 元。這件事被媒體報(bào)道后，引起人們的普遍關(guān)注。

　　【問題】試就本案從法理學(xué)角度分析秩序和正義的關(guān)系。

　　【要求】

　　1.運(yùn)用掌握的法學(xué)和社會(huì)知識(shí)闡釋你的觀點(diǎn)和理由;

　　2.說理充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語言流暢，表達(dá)準(zhǔn)確;

　　3.字?jǐn)?shù)不少于500字。

　　【答案】這件事其實(shí)反映了法的價(jià)值沖突問題，具體來說是正義與秩序的沖突。正義是法的價(jià)值內(nèi)核，秩序是法律的直接追求，二者同為法的基本價(jià)值，是法的追求目標(biāo)，然而，二者在社會(huì)生活中卻經(jīng)常發(fā)生沖突，當(dāng)秩序與正義相沖突時(shí)，法律應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持正義優(yōu)先，而不是法的秩序優(yōu)先，這樣，才有利于和諧社會(huì)的構(gòu)建。

　　在法的價(jià)值體系中，秩序的價(jià)值具有工具性和非實(shí)質(zhì)性的性質(zhì)，與正義如同形式與內(nèi)容的關(guān)系。法的秩序總是表現(xiàn)為某種具體的秩序，正義也只有在一定的秩序中才能得以實(shí)現(xiàn)。因此，從這個(gè)意義上說正義和秩序是可以和諧共存的。同一個(gè)法律制度，人們不僅期望它力求正義，而且要致力于創(chuàng)造秩序。一般來說，正義的漲律制度有利于滿足人們的物質(zhì)需要與精神需求，從而獲得人們對(duì)其的認(rèn)同和信賴，進(jìn)而創(chuàng)造一個(gè)良好的法律秩序;而良好的秩序有利于創(chuàng)造一個(gè)安定的社會(huì)環(huán)境，有利于社會(huì)的持續(xù)發(fā)展和穩(wěn)定進(jìn)步，進(jìn)而通過解放和發(fā)展生產(chǎn)力，創(chuàng)造出更多的財(cái)富，為正義的實(shí)現(xiàn)提供更多可供分配的資源;如果社會(huì)沒有一個(gè)良好的法律秩序，正義往往難以得到保證，并且可能滋生出更多的不正義。但是，從抽象意義上來說，法的秩序價(jià)值是對(duì)法律以及社會(huì)的發(fā)展變化的某種程度的一致性、連續(xù)性和穩(wěn)定性的確認(rèn)與維護(hù)，而這種法律及社會(huì)的發(fā)展、變化的一致性、連續(xù)性和穩(wěn)定性經(jīng)常是通過犧牲正義的措施達(dá)到的;法的正義價(jià)值是滿足人們希望法律對(duì)人們以某種形式的同等對(duì)待的期望，人們對(duì)法律的這種期望可能也會(huì)造成對(duì)秩序的破壞。

　　總之，一項(xiàng)法律制度可能為了維持某種秩序而犧牲正義，也可能為了達(dá)到某種正義而破壞秩序。在法的運(yùn)行的具體階段，也可能發(fā)生正義與秩序的沖突。上述案例即是出現(xiàn)了社會(huì)正義與《道路交通安全法》所規(guī)定秩序的沖突。為了避免這種價(jià)值沖突，必須形成相關(guān)的平衡價(jià)值沖突的一些規(guī)則。這些規(guī)則主要有：價(jià)值位階原則、個(gè)案平衡原則、比例原則。

　　如果說正義是法律追求的最高實(shí)質(zhì)性價(jià)值目標(biāo)的話，法律所追求的就是正義的秩序。那么秩序只是法的價(jià)值之一，并不是法的唯一價(jià)值，也不是法的終極價(jià)值。法的秩序價(jià)值必須與法的其他價(jià)值相協(xié)調(diào)，這種秩序應(yīng)當(dāng)是體現(xiàn)人類道德正義，體現(xiàn)****、自由、平等的精神，體現(xiàn)公共利益和人類幸福的秩序，而不應(yīng)是背離人類終極價(jià)值和其他一般價(jià)值的純粹****的秩序。當(dāng)秩序同人類道德以及公平正義準(zhǔn)則相沖突時(shí)，片面強(qiáng)調(diào)秩序價(jià)值的唯一性，將不利于和諧社會(huì)的發(fā)展，法律應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持正義優(yōu)先，而不是法的秩序優(yōu)先，這樣才有利于和諧社會(huì)的構(gòu)建。具體到這個(gè)案例，交通管理部門不應(yīng)局限于現(xiàn)有的法律規(guī)定，而應(yīng)靈活處理，對(duì)出租車司機(jī)不但不應(yīng)處罰，還應(yīng)表揚(yáng)，以此在社會(huì)上樹立良好的道德風(fēng)尚。

　　【案例三】

　　【案情】精英報(bào)社記者王直在該報(bào)社主辦的 報(bào)紙上發(fā)表一篇評(píng)論性文章，針對(duì)甲市新近舉 辦的一臺(tái)大型文藝晚會(huì)談道：“有的歌手的基 本功不到家，有的矯揉造作，令觀眾大失所 望�！痹搱�(bào)紙?jiān)诩资兴�轄的A、B、C、D四個(gè)區(qū)發(fā) 行。出席晚會(huì)的歌手大宇、小艾讀了文章，認(rèn)為 有損所有參加晚會(huì)的演員的名譽(yù)，兩人共同向 甲市A區(qū)人民法院提起訴訟，要求精英報(bào)社和 記者王直賠禮道歉，賠償損失。A區(qū)人民法院受理案件后發(fā)現(xiàn)報(bào)社位于B區(qū)，故將本案移送 至B區(qū)人民法院。B區(qū)人民法院列大宇、小艾為原告，列報(bào)社和王直為被告，對(duì)本案進(jìn)行審 理。訴訟過程中報(bào)社和王直提出，大宇、小艾起 訴前曾在各區(qū)張貼所謂的“辟謠聲明”，指責(zé)、 謾罵精英報(bào)社和王直所發(fā)文章不實(shí)，已構(gòu)成名 譽(yù)侵權(quán)，故反訴大宇、小艾，要求兩人賠禮道歉，賠償損失。B區(qū)人民法院受理該反訴，并與本 訴合并審理，認(rèn)定本訴請(qǐng)求不成立，反訴請(qǐng)求成 立，判決大宇、小艾向精英報(bào)社和王直賠禮道歉，賠償損失若干。大宇、小艾對(duì)反訴部分的判決沒有異議，但認(rèn)為自己的本訴請(qǐng)求同樣成立， 遂就該本訴部分提起上訴。

　　【問題】

　　1.請(qǐng)指出本案中人民法院在訴訟程序上的錯(cuò)誤之處，并說明理由。

　　2.如果本案被告人在一審程序中未提出反訴，而在二審程序中提出反訴，則二審人民法院應(yīng)如何處理?為什么?

　　3.如果第二審人民法院對(duì)上訴部分進(jìn)行審查時(shí)，發(fā)現(xiàn)一審本訴部分的判決也確實(shí)存在錯(cuò)誤之處，則應(yīng)如何處理?

　　4.如果小艾未提起上訴，對(duì)她而言能否不等二審判決結(jié)果而單獨(dú)執(zhí)行一審判決?為什么?

　　5.如果二審人民法院改判本訴請(qǐng)求與反訴請(qǐng)求都成立，判決本訴被告向?qū)Ψ疆?dāng)事人賠禮道歉，賠償損失，對(duì)本訴與反訴兩部分的判決在執(zhí)行中能否進(jìn)行抵銷?

　　【答案】

　　l.本案中，人民法院在訴訟程序上的錯(cuò)誤主要有：(1)A區(qū)人民法院受理案件后，不應(yīng)當(dāng)移送8區(qū)人民法院。因?yàn)锳區(qū)法院本身具有管轄權(quán)，則不應(yīng)當(dāng)移送。 (2)B區(qū)人民法院將精英報(bào)社和王直列為被告的做法是錯(cuò)誤的。本案中，王直是精英報(bào)社的記者，與報(bào)社有隸屬關(guān)系，其作品系履行職務(wù)所形成，所以，人民法院應(yīng)當(dāng)只列報(bào)社為被告。

　　2.本案二審法院對(duì)原審被告的反訴請(qǐng)求，首先應(yīng)當(dāng)基于當(dāng)事人自愿的原則進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知原審被告人另行起訴，而不能由二審法院徑行審判。這是由我國(guó)民事訴訟兩審終審制度決定的，因?yàn)槿绻�二審法院直接審判，則作出的判決就是終審判決，這就剝奪了當(dāng)事人上訴的權(quán)利。

　　3.第二審法院發(fā)現(xiàn)一審本訴部分的判決也確實(shí)存在錯(cuò)誤的，應(yīng)予以糾正。

　　4.盡管小艾沒有上訴，也不能不等二審判決結(jié)果而對(duì)其單獨(dú)執(zhí)行一審判決。因?yàn)橐粚徟袥Q還未生效。

　　5.關(guān)于賠償損失的部分可以在執(zhí)行中抵銷，但賠禮道歉這種承擔(dān)民事責(zé)任的方式則不可以進(jìn)行抵銷。

　　【解析】

　　l.(1)根據(jù)《民事訴訟法》第28條、《民事訴訟法意見》第28條和《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》中的規(guī)定，名譽(yù)權(quán)案件，適用《民事訴訟法》第28條的規(guī)定，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。侵權(quán)行為地包括侵權(quán)行為實(shí)施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。本案中，精英報(bào)社的報(bào)紙?jiān)诩资兴�轄的A、B、C、D四個(gè)區(qū)發(fā)行，A、B、C、D四個(gè)區(qū)均為侵權(quán)行為地，該四區(qū)的人民法院均對(duì)本案有管轄權(quán)。人民法院只有對(duì)本院沒有管轄權(quán)的案件才應(yīng)當(dāng)裁定移送。(2)根據(jù)《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》的規(guī)定，因?yàn)樾侣剤?bào)道或其他作品發(fā)生的名譽(yù)權(quán)糾紛，應(yīng)根據(jù)原告的起訴確定被告。但作者與新聞出版單位為隸屬關(guān)系，作品系作者履行職務(wù)所形成的，只列單位為被告。本案中，王直是精英報(bào)社的記者，與報(bào)社有隸屬關(guān)系，其作品系履行職務(wù)所形成，所以，人民法院應(yīng)當(dāng)只列報(bào)社為被告。

　　2.根據(jù)《民事訴訟法》第170條的規(guī)定，第二審人民法院對(duì)上訴案件，經(jīng)過審理，按照下列情形，分別處理：(1)原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確的，以判決、裁定方式駁回上訴，維持原判決、裁定;(2)原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤或者適用法律錯(cuò)誤的.以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更;(3)原判決認(rèn)定基本事實(shí)不清的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實(shí)后改判;(4)原判決遺漏當(dāng)事人或者違法缺席判決等嚴(yán)重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。原審人民法院對(duì)發(fā)回重審的案件作出判決后，當(dāng)事人提起上訴的，第二審人民法院不得再次發(fā)回重審。故，二審法院只能應(yīng)當(dāng)基于當(dāng)事人自愿的原則進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知原審被告人另行起訴。

　　3.根據(jù)《民事訴訟法》第168條，“第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)上訴請(qǐng)求的有關(guān)事實(shí)和適用法律進(jìn)行審查”。但《民事訴訟法意見》第l80條又規(guī)定第二審人民法院依法對(duì)上訴人上訴請(qǐng)求的有關(guān)事實(shí)和適用法律進(jìn)行審查時(shí)，如果發(fā)現(xiàn)在上訴請(qǐng)求以外原判確有錯(cuò)誤的，也應(yīng)予以糾正。

　　4.首先，一審法院的判決是一個(gè)整體，由于原審原告之一大宇提起上訴，使得一審判決并沒有發(fā)生法律效力，所以不能作為對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行執(zhí)行的依據(jù)。其次，根據(jù)《民事訴訟法意見》第180條的規(guī)定，第二審人民法院依法對(duì)上訴人上訴請(qǐng)求的有關(guān)事實(shí)和適用法律進(jìn)行審查時(shí)，如果發(fā)現(xiàn)在上訴請(qǐng)求以外原判決確有錯(cuò)誤的，也應(yīng)予以糾正。一審判決中針對(duì)小艾的部分有可能被二審法院認(rèn)為不當(dāng)或者改判。

　　5.關(guān)于賠償損失的部分可以在執(zhí)行中抵銷，但賠禮道歉這種承擔(dān)民事責(zé)任的方式則不可以進(jìn)行抵銷。因?yàn)榭梢员坏咒N的可以為金錢債務(wù)，但抵銷不能消除侵害名譽(yù)權(quán)的心理影響，而且賠禮道歉這種承擔(dān)民事責(zé)任的方式不能像賠償損失那樣進(jìn)行量化。

　　2020年法律職業(yè)資格考試考試改革不少！試題下載，模擬測(cè)試，課程學(xué)習(xí)，答疑解惑請(qǐng)加學(xué)習(xí)交流群：595538012，更有老師答疑解惑！

◀ 掃一掃，刷題搶分 ▶
高頻易錯(cuò)考點(diǎn)卷 ▶				◀ 章節(jié)模擬測(cè)試卷
全真模考預(yù)測(cè)卷 ▶				◀ 歷年真題解析卷
強(qiáng)化鞏固習(xí)題卷 ▶				◀ 考前沖刺提分卷

　　更多內(nèi)容，請(qǐng)（Ctrl+D）一鍵收藏【法律職業(yè)資格考試】欄目，有問題撥打全國(guó)統(tǒng)一服務(wù)熱線：4000-525-585　快速聯(lián)系通道