2020年法律職業(yè)資格考試主觀題綜合測試卷及解析（9）

　　一、案例分析題：要求應(yīng)試人員根據(jù)案情，做出全面分析。應(yīng)試人員應(yīng)應(yīng)仔細審閱試題及提問，按要求作答。

　　1.李某夜晚在一個偏僻的路段溜達，看見一個留著長發(fā)的人拎著一個提包獨自行走，以為是單身女性，就躡手躡腳地跟在此人身后，然后猛地將其撲倒，欲行強奸，此人拼命反抗，李某很快發(fā)現(xiàn)此人是一名男性，就轉(zhuǎn)身提起此人的提包就走。該男子緊緊追趕，看該男子緊追不放，李某轉(zhuǎn)身掏出隨身攜帶的假槍，威脅該男子離開，該男子只得任由李某離去。問題：請分析李某構(gòu)成何種犯罪和犯罪形態(tài)如何。

　　正確答案:

　　本案中李某構(gòu)成了強奸罪和搶劫罪，其中的強奸罪屬于未遂，搶劫罪屬于既遂。

　　李某強奸長發(fā)男子的行為，由于對象錯誤而未遂。

　　李某提起男子的提包就走，屬于搶奪行為，當該男子追趕不放時，李某拿出假槍威脅該男子，屬于為窩藏贓物或者抗拒抓捕進行威脅的行為，因此，李某構(gòu)成了我國《刑法》第269條規(guī)定的轉(zhuǎn)化型搶劫罪。因為李某最終將男子的提包拿走，所以李某構(gòu)成搶劫罪的既遂。

　　2.案情：趙某于1995年以搶劫罪被法院判處有期徒刑8年，刑期自1995年9月2日起至2003年9月1日止。2002年10月14日，法院根據(jù)刑罰執(zhí)行機關(guān)的建議對趙某予以假釋，假釋考驗期從假釋之日起至

　　2003年9月1日止。在假釋考驗期內(nèi)，趙某因吸毒觸犯了《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于禁毒的決定》的有關(guān)規(guī)定，公安機關(guān)于2003年2月10日對其處以行政拘留10日的處罰，并于2月13日向作出假釋的法院提出撤銷假釋的建議書。2月20日，法院對趙某作出撤銷假釋決定。本案在審理過程中，審判人員一致認為趙某在假釋考驗期內(nèi)的行為違反了行政法規(guī)，但不構(gòu)成新的犯罪，根據(jù)我國刑法的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)依法撤銷假釋，收監(jiān)執(zhí)行未執(zhí)行完畢的刑罰;但就趙某在撤銷假釋后刑期如何計算，即如何理解"未執(zhí)行完畢的刑罰"方面存在兩種不同意見：第一種意見認為，根據(jù)我國刑法的有關(guān)規(guī)定，被宣告假釋的犯罪分子，應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)，服從公安機關(guān)監(jiān)督，所以，假釋考驗期是犯罪分子從假釋時起到完全恢復(fù)自由的過渡階段。這一階段仍是在執(zhí)行刑罰，而不意味著刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢，只是執(zhí)行的方式方法和場所不同。因此，撤銷假釋后，對趙某收監(jiān)執(zhí)行的刑期即"未執(zhí)行完畢的刑罰"應(yīng)為撤銷假釋之日起至假釋考驗期屆滿之日止。按照這種理解，對趙某收監(jiān)執(zhí)行未執(zhí)行完畢的刑罰應(yīng)當自2003年2月20日至2003年9月1日。第二種意見認為，假釋是一種附條件的提前釋放，是一種以保留對被假釋者執(zhí)行剩余刑期的可能性為手段，使其在社會上改惡向善的制度。假釋考驗期內(nèi)，被考驗者雖然要遵守法律、行政法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，并接受公安機關(guān)的監(jiān)督，但這畢竟與執(zhí)行刑罰有著本質(zhì)的區(qū)別，"考驗期"不是"執(zhí)行期"。因此，撤銷假釋后的實際執(zhí)行期間，即"未執(zhí)行完畢的刑罰"應(yīng)為作出假釋之日起至原刑期截止之日間的期間，即從2002年10月14日計算至2003年9月1日，等同于假釋考驗期的長度。

　　問題：(1)本案撤銷假釋后刑期該如何計算?

　　(2)請依照上述案例及兩種意見分析本案。

　　正確答案:

　　筆者同意第二種意見。

　　按照第二種意見，對趙某收監(jiān)執(zhí)行的刑期多出第一種意見認定的收監(jiān)執(zhí)行刑期約4個月�？梢姡瑑煞N意見的分歧對趙某人身自由的限制有著重要的影響。這兩種意見沖突的焦點表面在于對"未執(zhí)行完畢的刑罰"的理解不同，實質(zhì)則是對假釋考驗期的性質(zhì)在認識上存在分歧，即"假釋考驗期"是否屬于"刑罰執(zhí)行期"。

　　假釋制度是我國一項重要的行刑制度，承載著我國懲辦和寬大相結(jié)合的刑罰政策�！缎谭ā返�81條規(guī)定，被判處有期徒刑的犯罪分子，執(zhí)行原判刑期二分之一以上，被判處無期徒刑的犯罪分子，實際執(zhí)行10年以上，如果認真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，假釋后不致再危害社會的，可以假釋。如果有特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準，可以不受上述執(zhí)行刑期的限制。由此可知，適用假釋的實質(zhì)條件是"確有悔改"，即犯罪分子通過一定時間的思想教育和勞動改造，對自身的罪行有了深刻的認識，并有認罪服法、痛改前非、重新做人的態(tài)度和行為表現(xiàn)。

　　《刑法》第83條規(guī)定："有期徒刑的假釋考驗期限，為沒有執(zhí)行完畢的刑期;無期徒刑的假釋考驗期限為十年。假釋考驗期限，從假釋之日起計算。"第86條規(guī)定："被假釋的犯罪分子，在假釋考驗期限內(nèi)犯新罪，應(yīng)當撤銷假釋，依照本法第七十一條的規(guī)定實行數(shù)罪并罰。在假釋考驗期限內(nèi)，發(fā)現(xiàn)被假釋的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當撤銷假釋，依照本法第七十條的規(guī)定實行數(shù)罪并罰。被假釋的犯罪分子，在假釋考驗期限內(nèi)，有違反法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院有關(guān)部門關(guān)于假釋的監(jiān)督管理規(guī)定的行為，尚未構(gòu)成新的犯罪的，應(yīng)當依照法定程序撤銷假釋，收監(jiān)執(zhí)行未執(zhí)行完畢的刑罰。"可見，假釋是一種有條件的提前釋放，只是在考驗期內(nèi)保留執(zhí)行未執(zhí)行完畢刑罰的可能性，考驗期不是刑罰的執(zhí)行期。設(shè)立它的目的就是對被假釋罪犯繼續(xù)進行教育改造，使其嚴格約束自己，改惡向善，重新做人。

　　如果按照第一種意見處理，將考驗期當作刑罰執(zhí)行期，不計算在未執(zhí)行完畢的刑罰之內(nèi)，那么自假釋之日起至撤銷假釋之日止的時間就成了一種"無條件的減刑"。這顯然有違假釋考驗期制度設(shè)立的立法原意，不利于對被假釋者的教育改造，使其有恃無恐，鉆法律的空子。假釋制度也會因此失去應(yīng)有的價值。此外，假釋裁定既已撤銷，其所產(chǎn)生的法律效果就應(yīng)溯及最初，使假釋歸于消滅，實際執(zhí)行原判決。原判決實際應(yīng)執(zhí)行的刑期，不能因曾經(jīng)歷假釋而縮短，但如果按第一種意見處理，實際上減少了原判決。除了上述問題外，還有一點值得一提，根據(jù)"一事不再罰"的原則，趙某在被法院撤銷假釋前被公安機關(guān)行政拘留的期間應(yīng)在"未執(zhí)行完畢的刑罰"中予以折抵。

　　因此，筆者認為對趙某作出了撤銷假釋的決定，未執(zhí)行完畢的刑罰按第二種意見計算，從2002年10月14日計算至2003年9月1日，并將公安機關(guān)對趙某處以的10天行政拘留期間從上述期間中扣除。

　　3.2000年4月28日，李某(17周歲)騎車去公園游玩，騎至某中學(xué)附近時，迎面駛來的一輛大貨車的拖掛車廂，將李前方與其同向騎車上班的某公司業(yè)務(wù)員張某掛倒在地，張當即昏迷過去。掛在她自行車前把上的錢包甩落在地上，一捆人民幣(計5000元)甩出包外。李便將這捆鈔票拾起，并將張攥在手中的錢包(包內(nèi)還有5000元)奪過來，一并裝進自己的旅行袋內(nèi)。此事被騎車跟上來的王某看見，當王某詢問李為何把錢包放進自己袋內(nèi)時，李謊稱他與張是一道去銀行取款回來，王某未再深究。李在現(xiàn)場待了約5分鐘，并幫助聞訊趕來的交警將張?zhí)�上汽車，然后離去。張因傷重搶救無效，當日下午死亡。李將1萬元中的2000元用于買書和吃喝，余款存入銀行。后因公安機關(guān)追查張萬元巨款的下落，李聞訊后害怕受到處罰，便將8000元存折送到某市交警隊，并交代了事情經(jīng)過，表示愿意退賠2000元，接受公安機關(guān)處理。問：李某的行為構(gòu)成何罪?在對其裁量刑罰時，應(yīng)重點考慮哪些情節(jié)?

　　正確答案:

　　被告人李某的行為已構(gòu)成盜竊罪。在對其量刑時，應(yīng)重點考慮以下情節(jié)：被告人李某犯罪時未滿18周歲，應(yīng)從輕或減輕處罰;有自首情節(jié)，可以從輕或減輕處罰。

　　二、論述題：要求應(yīng)試人員根據(jù)試題所提供的材料，運用掌握的法學(xué)知識、理論進行分析和論述。論述題要求觀點明確、說理充分、語言流暢、邏輯嚴謹、表述準確。

　　1.2008年9月，某市郊區(qū)農(nóng)民劉某給當?shù)赜忻�的商戶甲寫了封匿名信，信�?nèi)稱要甲借5萬塊錢給自己做生意，讓他在指定時間內(nèi)獨自一人到某公園假山邊等著，如果不帶錢或帶來他人，將對其女兒不利。3日后，劉某按自己定的時間來到某公園，遠遠看到假山旁有一人提包在等人，劉某試圖接近此人，但覺得公園內(nèi)游人較多，且假山旁經(jīng)常有人出現(xiàn)，于是，他在公園內(nèi)轉(zhuǎn)了幾個小時左右，終未接近該人，最終放棄，走到公園門口處，被公安機關(guān)抓獲。法院判決認為，被告人劉某的行為屬于自動放棄實施犯罪的行為，因為他可以接近或接觸被害人，卻基于自己的意志，終于放棄，有效地防止了犯罪結(jié)果的發(fā)生，符合我國刑法關(guān)于犯罪中止的規(guī)定，所以被告人的行為是犯罪中止。請結(jié)合犯罪形態(tài)理論分析本案，并針對劉某的行為談?wù)勛约旱目捶ā?/P>

　　正確答案:

　　根據(jù)我國《刑法》第24條規(guī)定，所謂犯罪中止就 是在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結(jié)果的發(fā)生的行為。構(gòu)成犯罪中止，必具備以下要件：首先是必須在犯罪過程中停止犯罪，即犯罪中止只能發(fā)生在犯罪預(yù)備，犯罪實行和實行終了之后、犯罪結(jié)果發(fā)生之前的過程之中。換言之，只有在犯罪預(yù)備至犯罪既遂之前的過程中停止犯罪的，才可能成立犯罪中止。其次是必須自動放棄犯罪或自動有效防止犯罪結(jié)果的發(fā)生，所謂自動中止犯罪就是行為人出于自己的意志停止本可以進行下去的活動。最后是必須徹底地停止犯罪或有效地防止犯罪結(jié)果的發(fā)生。所謂徹底地停止犯罪，就是行為人打消了完成該種犯罪的念頭而不實施該種犯罪。由此可以看出，犯罪中止也是主觀和客觀的統(tǒng)一：主觀上自動放棄了意圖，客觀上中止了犯罪或者有效地防止了犯罪結(jié)果的發(fā)生，只有這樣，才能認定為犯罪中止。對于中止犯罪，沒有造成損害的，應(yīng)當免除處罰;造成損害的，應(yīng)當減輕處罰。

　　從以上分析犯罪中止的成立條件來看此案，我們認為，劉某的行為不符合犯罪中止的成立要件，而只符合犯罪未遂的基本特征。因為：被告人劉某因作案現(xiàn)場的不利情形放棄了犯罪行為，是基于客觀上的不利因素不得已被迫放棄的，而不是出于被告自己的內(nèi)在意志停止可能進行下去的活動。被告人發(fā)現(xiàn)公園內(nèi)游人較多，且經(jīng)常有人在假山附近出現(xiàn)，被告人因此受阻或感到恐懼認為自己不可能完成犯罪而停止了犯罪的行為，這不屬于犯罪中止，而是犯罪未遂，故法院的判決是錯誤的。

　　2.趙某自幼失去父母，跟隨爺爺、奶奶生活，2007年3月趙某(時年17歲)因參加黑社會性質(zhì)組織罪被判2年有期徒刑。2009年2月趙某出獄后，爺爺說自己和老伴已經(jīng)年邁，趙某已經(jīng)成年，讓趙某獨立生活。

　　2011年5月3日，趙某再次因搶劫被當場抓獲。

　　問題：(1)趙某是否構(gòu)成累犯?

　　(2)如果趙某因搶劫罪被判處7年有期徒刑，罰金1萬元。法院查明趙某存款共計1萬元。在法院準備執(zhí)行罰金時，周某向法院提出2010年12月趙某曾向他借款5000元用于個人生活，并出示了證據(jù)，法院查證后屬實。這時在執(zhí)行罰金和償還周某借款的問題上應(yīng)如何處理?

　　正確答案:

　　(1)趙某不構(gòu)成累犯。雖然趙某前、后犯罪都是故意犯罪，前罪被判處有期徒刑的刑罰，后罪也應(yīng)當被判處有期徒刑以上的刑罰，并且后罪發(fā)生在前罪的刑罰執(zhí)行完畢5年內(nèi)，但是趙某犯前罪時還不滿18歲，我國《刑法》第65條第1款規(guī)定："被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應(yīng)當從重處罰，但是過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外。"因此，趙某不構(gòu)成累犯。

　　(2)先償還周某的5000元借款，剩下的5000元作為趙某的罰金收繳。趙某罰金的不足部分(5000元)可以通過拍賣趙某的財產(chǎn)等方式執(zhí)行。最高人民法院《關(guān)于財產(chǎn)刑執(zhí)行問題的若干規(guī)定》第6條第2款規(guī)定："判處財產(chǎn)刑之前被執(zhí)行人所負正當債務(wù)，1應(yīng)當償還的，經(jīng)債權(quán)人請求，先行予以償還。"

　　3.岳某，男，46歲，1993年4月因綁架罪，被某市中級人民法院判處無期徒刑，并處罰金2萬元。判決宣告后，自1993年4月16日開始執(zhí)行。1996年4月19日，岳某被減為18年有期徒刑，1999年5月6日岳某被宣告減刑2年，2003年5月2日再次被宣告減刑2年，2006年4月20日岳某被宣告假釋。2009年10月2日，岳某因過失致人重傷被撤銷假釋。2010年3月2日，人民法院對岳某過失致人重傷罪進行審判，因過失致人重傷罪判處岳某2年有期徒刑。請詳細說明對岳某如何進行并罰。

　　正確答案:

　　岳某因綁架罪被法院判處無期徒刑，在執(zhí)行期間，1996年4月19日被減為18年有期徒刑，18年有期徒刑的執(zhí)行時間應(yīng)從1996年4月19日起算，過去執(zhí)行的時間不算入18年有期徒刑期間。1999年5月、2003年5月岳某又分別被減去2年有期徒刑，岳某實際上已經(jīng)變?yōu)?4年有期徒刑，從1996年4月19日到2006年4月20日岳某已經(jīng)被執(zhí)行10年有期徒刑，因此岳某剩余的刑期是4年，根據(jù)刑法規(guī)定，他的假釋考驗期也為4年。

　　岳某因過失致人重傷罪被撤銷假釋，同時判處2年有期徒刑，對岳某應(yīng)當將新罪判處的刑罰和原罪被執(zhí)行的剩余刑期進行并罰，因此，根據(jù)《刑法》第86條第1款和第71條的規(guī)定，對岳某應(yīng)當在4年以上6年以下決定應(yīng)執(zhí)行的有期徒刑刑期。

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