2020年“法考”《民法》主觀題模擬卷六

　　一、簡(jiǎn)答題

　　1、簡(jiǎn)述代理的法律特征

　　2、代理權(quán)濫用有什么法律后果

　　二、案例題

　　1、2001年4月，某廣告公司的業(yè)務(wù)員王某攜本單位合同專用章與某技術(shù)公司簽訂廣告制作合同一份，雙方約定：廣告公司為技術(shù)公司攝制企業(yè)專題片和廣告片，制作費(fèi)1.6萬元，技術(shù)公司需先行預(yù)付8千元，制作完畢后再付清全款。當(dāng)日，王某將技術(shù)公司的8千元支票交付某家電視臺(tái)請(qǐng)求協(xié)助攝制，電視臺(tái)也將收據(jù)經(jīng)王某交給技術(shù)公司。爾后，當(dāng)王某將制作完畢的錄像帶交給技術(shù)公司時(shí)，技術(shù)公司因攝制質(zhì)量提出異議。由于協(xié)商不成且王某此后下落不明，技術(shù)公司將廣告公司推上被告席，要求其返還制作費(fèi)8千元;而廣告公司則以未對(duì)王某授權(quán)簽約且未收到8千元為由，拒絕技術(shù)公司的訴求。

　　時(shí)效中止的法定事由，才能中止時(shí)效的進(jìn)行

　　D.訴訟時(shí)效中止的法定事由發(fā)生之后，已經(jīng)經(jīng)過的時(shí)效期間統(tǒng)歸無效

　　2、2005年5月5日，甲拒絕向乙支付到期租金，乙忙于事務(wù)一直未向甲主張權(quán)利。2005年8月，乙出差遇險(xiǎn)無法行使請(qǐng)求權(quán)的時(shí)間為20天。根據(jù)民法通則的有關(guān)規(guī)定，乙請(qǐng)求人民法院保護(hù)其權(quán)利的訴訟時(shí)效期間是( )。

　　A.自2005年5月5日至2006年5月5日

　　B.自2005年5月5日至2006年5月25日

　　C.自2005年5月5日至2007年5月5日

　　D.自2005年5月5日至2007年5月25日

　　3、訴訟時(shí)效期間中止后，從中止時(shí)效的原因消除之日起，訴訟時(shí)效期間( )

　　A.繼續(xù)計(jì)算

　　B.不再計(jì)算

　　C.重新計(jì)算

　　D.屆滿

　　4、李玉向劉文借了2000元，約定1996年1月1日還款。因李玉屆期未還，劉文于1996年2月3日向李玉寫了一封信催促還款，李玉于1996年2月10日收到這封信。該項(xiàng)債務(wù)的訴訟時(shí)效自何時(shí)中止或中斷?( )

　　A.從1996年2月3日中斷

　　B.從1996年2月3日中止

　　C.從1996年2月10日中斷

　　D.從1996年2月10日中止

　　二、多項(xiàng)選擇題

　　1、某公司因合同糾紛的訴訟時(shí)效問題咨詢律師。關(guān)于律師的答復(fù)，下列哪些選項(xiàng)是正確的( )

　　A.當(dāng)事人不得違反法律規(guī)定，約定延長(zhǎng)或者縮短訴訟時(shí)效期間、預(yù)先放棄訴訟時(shí)效利益

　　B.當(dāng)事人約定同一債務(wù)分期履行的，訴訟時(shí)效期間從最后一期履行期限屆滿之日起計(jì)算

　　C.當(dāng)事人在一審期間未提出訴訟時(shí)效抗辯的，二審期間不能提出該抗辯

　　D.訴訟時(shí)效屆滿，當(dāng)事人一方向?qū)Ψ疆?dāng)事人作出同意履行義務(wù)意思表示的，不得再以時(shí)效屆滿為由進(jìn)行抗辯

　　2、2003年8月，設(shè)立于同一行政區(qū)域內(nèi)的甲公司向乙公司訂購了40臺(tái)電腦，協(xié)議約定乙公司于2004年1月31日之前交貨，甲公司于2004年3月15日之前付清貨款。乙公司按期向甲公司交付了40臺(tái)電腦，但甲公司只在2004年3月向乙公司交付了29臺(tái)電腦款，其余11臺(tái)電腦款一直未交付。2005年1月，乙公司起訴，要求甲公司支付余款及其利息，法院受理了此案。甲公司認(rèn)為乙公司的電腦質(zhì)量不合格，準(zhǔn)備提起反訴。關(guān)于提起反訴的解答，下列哪些選項(xiàng)是正確的?

　　A.甲公司的反訴在主體、管轄和牽連關(guān)系上都是符合反訴條件的

　　B.該反訴應(yīng)該在答辯期屆滿之前提出

　　C.反訴所需要交納的受理費(fèi)較通常的起訴減半收取

　　D.該反訴已經(jīng)超過了訴訟時(shí)效，法院應(yīng)依法裁定不予受理

　　3、下列權(quán)利中，使用訴訟時(shí)效的有(.....)

　　A.某甲因某乙違反合同而享有的合同義務(wù)履行請(qǐng)求權(quán)

　　B.王某因趙某打傷其身體而享有的侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)

　　C.甲的手表被乙無權(quán)占有后甲享有的返還財(cái)產(chǎn)請(qǐng)求權(quán)

　　D.李某因無因管理而享有的對(duì)劉某的必要費(fèi)用請(qǐng)求權(quán)

　　4、下列各項(xiàng)中能夠引起訴訟時(shí)效中斷的是(......)

　　A.發(fā)生不可抗力導(dǎo)致權(quán)利人無法起訴

　　B.向債務(wù)人提出請(qǐng)求

　　C.向人民調(diào)解委員會(huì)提出請(qǐng)求

　　D.向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁

　　三、名詞解釋

　　1、訴訟時(shí)效

　　2、除斥期間

　　四、簡(jiǎn)答題

　　1、簡(jiǎn)述訴訟時(shí)效的構(gòu)成要素。

　　2、簡(jiǎn)答訴訟時(shí)效中斷的適用條件。

　　五、案例分析

　　1、甲公司與乙公司于1990年7月10日簽訂一份合同，約定由甲向乙供應(yīng)一套設(shè)備并負(fù)責(zé)送貨、安裝，貨款總額300萬元。同年10月10日，甲公司將設(shè)備運(yùn)抵乙方，設(shè)備安裝后，調(diào)試運(yùn)轉(zhuǎn)正常。乙公司即付貨款280萬元，雙方同意剩余20萬元待設(shè)備運(yùn)轉(zhuǎn)3個(gè)月后如果沒有質(zhì)量問題時(shí)再行支付。3個(gè)月后，乙未向甲提出質(zhì)量問題，甲去函要求乙支付余款20萬元。乙以目前尚不能肯定設(shè)備有無質(zhì)量問題為由，要求再等3個(gè)月。甲未允，去函要求乙方至遲到1991年2月10日前結(jié)清全部貨款及遲延利息。乙未答復(fù)。此后3年內(nèi)，雙方未再就此事交涉。1994年5月，甲公司清理合同時(shí)發(fā)現(xiàn)乙公司尚欠其20萬元設(shè)備款，遂派人到乙公司追討，經(jīng)雙方協(xié)商，于1994年5月30日達(dá)成書面協(xié)議，乙公司同意于1994年6月30日前付清所欠貨款。至6月30日，乙公司仍未付清此款。甲公司遂起訴于法院。問：

　�、偌滓矣�1990年7月10日所簽買賣合同的訴訟時(shí)效應(yīng)截止于何時(shí)?

　　②設(shè)乙公司在1991年3月10日發(fā)現(xiàn)設(shè)備有質(zhì)量問題，能否要求甲公司承擔(dān)違約責(zé)任?為什么?

　�、垡环N意見認(rèn)為，本案訴訟時(shí)效已過，乙公司有權(quán)拒付余款20萬元，這種意見是否對(duì)?為什么?

　�、苋绾慰创�甲乙雙方于1994年5月30日達(dá)成的協(xié)議?

　　2、近日，鳳慶縣人民法院依法審結(jié)了一起涉及訴訟時(shí)效問題的買賣合同糾紛案件，此案經(jīng)鳳慶縣人民法院一審以原告李××于2008年9月24日訴訟來院超過訴訟時(shí)效為由判決駁回原告李××的訴訟請(qǐng)求，李××以其起訴并未超過訴訟時(shí)效作為抗辯理由提出上訴，臨滄市中級(jí)人民法院二審以原告李××提供新的證據(jù)為由發(fā)回重審。經(jīng)鳳慶縣人民法院主持調(diào)解，雙方當(dāng)事人最終達(dá)成了如下協(xié)議：由被告楊××于2009年8月1日前一次性付清欠原告李××的電冰箱款2790.00元。

　　1997年6月3日，被告楊××之夫張××與原告李××口頭達(dá)成賒銷一臺(tái)電冰箱的協(xié)議，價(jià)格為2790.00元。后張××因販毒被判處死刑，原告李××找到被告楊××(張××之妻)，并多次催要電冰箱款，被告楊××為此分別于1999年5月27日、1999年10月21日兩次給原告李××寫下欠條。1999年5月27日寫下的欠條寫明欠電冰箱款2790.00元，還款期限為1年，1999年10月21日寫下的欠條寫明欠電冰箱款2790.00元，利息以0.12元計(jì)，但并未寫明還款期限。問這個(gè)爭(zhēng)議該如何處理?

　　3、于某于2001年2月到北京某擔(dān)保公司任法定代表人職務(wù)。2002年11月，因與大股東發(fā)生糾紛，被該股東強(qiáng)行搜查辦公室并被趕出該公司，且未經(jīng)法定程序就被罷免法定代表人資格，并在國家工商總局進(jìn)行了工商變更登記。于某不服，于2002年11月起訴該股東，要求其恢復(fù)原狀并賠償損失。在訴訟進(jìn)行過程中，于某被北京市公安局以涉嫌挪用資金資罪刑事拘留并逮捕。自2002年12月20日起至2004年4月22日止，于某被采取強(qiáng)制措施共16個(gè)月。后因該案撤銷于某被釋被。在被羈押期間，原審法院分別于 2003年1月24日及2003年1月29日兩次向于某發(fā)出開庭傳票，且在于某并未收到此傳票(也沒有開庭記錄)的情況下作出判決，駁回于某的訴訟請(qǐng)求。于某2005年11月向原審法院提出再審請(qǐng)求，原審法院以超過兩年再審期限為由不愿受理。問該案例該怎么處理?

　　【參考答案】

　　一、簡(jiǎn)答題

　　1、代理人必須以被代理人的名義進(jìn)行代理活動(dòng)。代理人所代理的行為必須是民事行為。代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)獨(dú)立為意思表示。代理人活動(dòng)的法律效果直接歸屬于被代理人。

　　2、代理，是代理人在代理權(quán)范圍內(nèi)，以被代理人的名義獨(dú)立與第三人為法律行為，由此產(chǎn)生的法律后果直接歸屬于被代理人的法律制度。那么，濫用代理權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該如何認(rèn)定呢?只要符合以下條件之一的，即構(gòu)成濫用代理權(quán)：

　　(一)超越了被代理人的授權(quán)范圍。

　　(二)沒有代理權(quán)的。

　　(三)代理人使用代理權(quán)不當(dāng)，損害了被代理人的權(quán)益。

　　在實(shí)際生活中，代理權(quán)被濫用的情形表現(xiàn)得多種多樣，其法律后果又該如何?

　　代理人超越代理權(quán)的授權(quán)范圍而與第三人為法律行為時(shí)，對(duì)于這部分的“代理行為”，其法律后果應(yīng)由代理人自己承擔(dān)，以作為對(duì)其逾越雷池之懲罰。但是在這其中，被代理人有選擇的余地。若被代理人認(rèn)為該部分超越授權(quán)范圍的代理，對(duì)自己有益無害的，可以行使追認(rèn)權(quán)，即表示對(duì)該部分行為所產(chǎn)生的法律后果由自己來承擔(dān)。若被代理人作出不予承認(rèn)的決定，則由代理人承擔(dān)超越權(quán)限的法律后果。不論是對(duì)第三人造成的損失，還是對(duì)被代理人造成的損失，均應(yīng)由代理人承擔(dān)。如果被代理人在催告期間保持緘默，既不承認(rèn)亦不否認(rèn)，應(yīng)以法律擬制的追認(rèn)認(rèn)定，發(fā)生與事實(shí)上的追認(rèn)權(quán)等同的效力，由被代理人承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。

　　代理權(quán)終止后，代理人繼續(xù)以被代理人的名義行使代理權(quán)的，由此所產(chǎn)生的法律后果，應(yīng)由代理人承擔(dān)。但如果代理人的代理權(quán)期限已到，是由于被代理人本身的失職，沒有及時(shí)向外部表明作為內(nèi)部關(guān)系的被代理人與代理人之間的代理關(guān)系已經(jīng)終止的，由此而產(chǎn)生的代理權(quán)終止后，代理人仍繼續(xù)使用代理權(quán)的情況，責(zé)任由代理人和被代理人共同承擔(dān)。

　　代理人沒有被授予代理權(quán)，而以被代理人的名義進(jìn)行活動(dòng)的，這其中有兩種情形：其一是代理人明知自己無代理權(quán)，而以被代理人的名義進(jìn)行活動(dòng);其二是代理人由于被代理人的某些行為，例如將授權(quán)委托書放在代理人處，而實(shí)際上并沒有授予代理權(quán)的意圖等，而誤認(rèn)為自己有代理權(quán)，以被代理人的名義進(jìn)行活動(dòng)，即通常所說的表見代理。對(duì)于第一種情形若被代理人行使追認(rèn)權(quán)的，則由被代理人承擔(dān)法律后果。在被代理人行使追認(rèn)權(quán)之前，第三人得知代理人無代理權(quán)時(shí)，可行使撤回權(quán)，即撤回與代理人所進(jìn)行的行為，則對(duì)于雙方只需恢復(fù)原狀。若被代理人保持沉默的，第三人享有催告權(quán)，催促被代理人行使或拒絕行使追認(rèn)權(quán)或者推定被代理人行使法律擬制的追認(rèn)權(quán)，從而確定相應(yīng)法律后果的最終承擔(dān)者。

　　對(duì)于表見代理，由于發(fā)生原因較多，應(yīng)視具體情況而定。若由于是被代理人的過錯(cuò)的，例如：被代理人以書面或口頭形式直接或間接地向第三人表示以他人為自己的代理人，而事實(shí)上他并未對(duì)該他人進(jìn)行授權(quán);被代理人知道他人以自己的名義進(jìn)行活動(dòng)而不表態(tài)等，由被代理人承擔(dān)法律責(zé)任。若被代理人和代理人雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)按雙方過錯(cuò)的性質(zhì)和程度分擔(dān)責(zé)任。

　　代理人在代理權(quán)限內(nèi)與自己為法律行為，即自己代理，是為法律所禁止的。

　　代理人同時(shí)代理雙方當(dāng)事人為法律行為的，同樣為法律所禁止。

　　法定代理人濫用代理權(quán)，而有損被代理人利益的，該如何處置呢?可以借鑒外國有關(guān)親權(quán)的規(guī)定，限制甚至剝奪法定代理人的代理權(quán)，另外進(jìn)行指定，從而變法定代理為指定代理。被代理人因此所受到的損失應(yīng)由代理人進(jìn)行賠償。

　　指定代理中的代理人往往是基于被代理人的申請(qǐng)或者人民法院的裁決及有關(guān)機(jī)關(guān)的指定而產(chǎn)生的。指定代理人應(yīng)負(fù)濫用代理權(quán)的一切后果。

　　二、案例題

　　1、一種意見認(rèn)為：廣告公司雖有業(yè)務(wù)員出面簽約并在合同上加蓋了合同專用章，但在整個(gè)合同的簽訂、履行過程中都是王某一人操作，公司并未實(shí)際參與。原因是：其一，該公司否認(rèn)對(duì)王某有簽約授權(quán)且并不知曉有此合同;其二，該公司未曾收到8千元制作費(fèi)，從證據(jù)(收條)看，是王某個(gè)人簽收;其三，請(qǐng)電視臺(tái)協(xié)助拍片也是王某自己聯(lián)系，公司從未出面參與;其四，證據(jù)(收據(jù))載明，是電視臺(tái)直接收到技術(shù)公司開出的支票，并直接向技術(shù)公司出具收據(jù)，這“一收一出”均通過王某個(gè)人完成，從結(jié)算過程看，與廣告公司并無牽涉。故此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定，技術(shù)公司起訴被告主體有誤，應(yīng)向王某個(gè)人追索返還，法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴。

　　另一種意見認(rèn)為：王某的簽約、履行行為屬于代表廣告公司的職務(wù)行為，亦即屬于法人行為。理由有：一、從簽訂合同看，廣告公司承認(rèn)簽約人王某是本公司業(yè)務(wù)員，并且合同上明確蓋有該公司的合同章，這足以認(rèn)定王某簽約是廣告公司的法人行為;二、從履行合同看，由于王某持本公司合同專用章與技術(shù)公司簽約，必然使技術(shù)公司認(rèn)為王某系廣告公司的業(yè)務(wù)代表或經(jīng)辦人，其簽約行為以及此后一系列履約行為，包括接收支票、交付發(fā)票和錄像帶等行為，也必然代表廣告公司。因此，王某所為應(yīng)認(rèn)定是廣告公司所為，其產(chǎn)生的法律后果，應(yīng)由廣告公司承擔(dān)。

　　同意第二種意見。因?yàn)�，王某的簽約、履約行為實(shí)際上是法律概念中的表見代理行為。表見代理是指由于被代理人的某種表現(xiàn)，使無過失的善意相對(duì)人有正當(dāng)理由相信無代理權(quán)的行為人具有代理權(quán)，而與之訂立合同或共同實(shí)施某種法律行為。對(duì)實(shí)施表見代理行為人的代理行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)作有效，善意相對(duì)人有權(quán)要求被代理人承擔(dān)責(zé)任。本案中，一方面，技術(shù)公司因王某持廣告公司合同專用章與之簽約，故有正當(dāng)理由相信王某對(duì)廣告公司有代理權(quán)，遂與廣告公司簽訂合同;另一方面，技術(shù)公司在簽約過程中并無過失，且是完全善意的，即它不是明知行為人沒有代理權(quán)而與其簽約，也不是由于疏忽大意、缺乏謹(jǐn)慎而輕易將無代理權(quán)人認(rèn)作有代理權(quán)人，所以，王某的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)作有效，倘若由此產(chǎn)生法律后果，自然應(yīng)由廣告公司承擔(dān)。

　　2、 訴訟時(shí)效是指法律在規(guī)定權(quán)利的同時(shí)，也規(guī)定了相應(yīng)權(quán)利的行使期限，如果超過法律規(guī)定的權(quán)利行使期限，法律將不予保護(hù)，權(quán)利人因此要承擔(dān)不利于自己的法律后果。訴訟時(shí)效的中止是指在訴訟時(shí)效期間的最后6個(gè)月內(nèi)，因不可抗力或者其他障礙不能行使請(qǐng)求權(quán)，從而使訴訟時(shí)效中止，從中止時(shí)效的原因消除之日起，訴訟時(shí)效期間繼續(xù)計(jì)算。訴訟時(shí)效的中斷是指訴訟時(shí)效因提起訴訟，當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時(shí)起，訴訟時(shí)效期間重新計(jì)算。

　　被告楊××分別于1999年5月27日、1999年10月21日寫的兩份欠條，因第1份欠條約定還款期限為1年，故應(yīng)受訴訟時(shí)效2年的限期，原告李××于2008年9月24日起訴，若其無充分證據(jù)證明其一直向被告楊××追償?shù)氖聦?shí)，也無法律上規(guī)定的訴訟時(shí)效中止、中斷的情況，故應(yīng)承擔(dān)不利于自己的法律后果。但第2份欠條寫明欠電冰箱款2790.00元，利息以0.12元計(jì)，充分證明了被告楊××從寫此欠條時(shí)起重新認(rèn)可欠原告李××電冰箱款2790.00元，利息以0.12元計(jì)的事實(shí)，故應(yīng)認(rèn)定訴訟時(shí)效期間中斷，本案訴訟時(shí)效期間應(yīng)從寫第2份欠條之時(shí)起計(jì)算，又因欠條未寫明還款期限，故不受訴訟時(shí)效2年的限制，應(yīng)適用最長(zhǎng)訴訟時(shí)效20年，本案訴訟時(shí)效期間應(yīng)從1999年10月27日起計(jì)算至2019年10月21日止，在這20年內(nèi)，原告李××隨時(shí)可以主張權(quán)利要求被告楊××履行義務(wù)。被告楊××在庭審中提出的本案訴訟時(shí)效期間應(yīng)從2000年5月27日起計(jì)算到2008年9月24日止超過2年的抗辯理由不成立。

　　3、原審法院沒有嚴(yán)格按照我國《民事訴訟法》等法律規(guī)定對(duì)此案延期或中止審理，忽略了于某依法應(yīng)當(dāng)享有的訴訟權(quán)利。在原審訴訟過程中，因股東舉報(bào)，致使于某被公安機(jī)關(guān)以涉嫌挪用資金罪拘留逮捕。根據(jù)我國《刑事訴訟法》等法律規(guī)定，于某的人身自由是受到限制的，也就無法從事與案情有關(guān)的活動(dòng)。因此情形并不是于某所能抗拒的，其當(dāng)然也就無法主動(dòng)行使訴訟權(quán)利。所以，根據(jù)我國《民事訴訟法》第一百三十二條第(一)項(xiàng)或第一百三十六條第(四)項(xiàng)的規(guī)定，原審法庭應(yīng)當(dāng)對(duì)此案裁定延期審理或中止訴訟，并把于某因人身自由受到限制不能或不能充分行使訴訟權(quán)利的期間不計(jì)算在民事訴訟時(shí)效期間內(nèi)。只有延期或中止障礙消除后，才可繼續(xù)訴訟。而相反的是，原審法院卻在于某人身自由受到限制在客觀上無法行使其訴訟權(quán)利的情況下作出判決，剝奪了于某的依法所享有的訴訟權(quán)利。

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