2020年法律職業(yè)資格考試主觀題卷模擬卷八

　　一、簡答題

　　1.簡述德沃金的法的要素的分類模式。

　　答：新自然法學(xué)派的德沃金在批判新分析法學(xué)派哈特的單一規(guī)則論的基礎(chǔ)上提出的。規(guī)則、政策、原則模式，即將法律歸結(jié)為規(guī)則、政策和原則三要素。所謂政策，是指有關(guān)必須達(dá)到的目的或者目標(biāo)的一種政治決定，一般說來，是關(guān)于社會(huì)的經(jīng)濟(jì)、政治或者社會(huì)特點(diǎn)的改善以及整個(gè)社會(huì)的某種集團(tuán)目標(biāo)的保護(hù)或促成問題。原則是有關(guān)個(gè)人(或由若干人組成的集團(tuán))的權(quán)利。正義或公平的要求或其他道德模式方面的要求。

　　2.如何正確理解確定性概念和不確定性概念。

　　答：按概念的確定性程度不同可以將法律概念分為確定性概念和不確定性概念。確定性法律概念是外延、內(nèi)涵相對(duì)確定的法律概念，不確定性法律概念是外延與內(nèi)涵相對(duì)不確定的法律概念。當(dāng)然，確定性是一個(gè)程度問題，“確定性”、“不確定性”這些詞本身是相對(duì)的，因此，確定性法律概念與不確定性法律概念的區(qū)分也是相對(duì)的。一個(gè)不確定的法律概念通過立法或法律解釋或法律適用而確定起來;由于發(fā)生了新的事物，一個(gè)原本確定的法律概念也可能不確定起來。當(dāng)然，這種不確定經(jīng)過法官的解釋又取得了新的確定性。確定性法律概念的解釋不允許自由裁量，只能依法而釋;不確定法律概念在運(yùn)用時(shí)需要法官或執(zhí)法者自由裁量。

　　3.簡述法律規(guī)則的特點(diǎn)。

　　答：在法律諸要素中，與法律原則相比，法律規(guī)則具有三大特點(diǎn)：①微觀的指導(dǎo)性，即在規(guī)則所覆蓋的相對(duì)有限的事實(shí)范圍內(nèi)，可以指導(dǎo)人們的行為;②可操作性較強(qiáng)，只要一個(gè)具體案件符合規(guī)則設(shè)定的事實(shí)狀態(tài)，執(zhí)法人員可直接適用該規(guī)則，一般公民也可較容易地依據(jù)規(guī)則選擇自己的行為方式;③確定性程度較高，與原則相比，法律規(guī)則的確定性程度要高得多，這個(gè)確定性包括它的內(nèi)容相對(duì)明確與恒定，它的效力也較為清楚明確。

　　4.簡述法律規(guī)則分類的意義。

　　答：對(duì)法律規(guī)則進(jìn)行分類具有重要理論和實(shí)務(wù)意義。從理論上講，對(duì)法律規(guī)則的分類有利于對(duì)法律規(guī)則進(jìn)行研究、編排，使其形成一個(gè)有機(jī)的協(xié)調(diào)的體系;從法律實(shí)務(wù)上講，有利于對(duì)法律規(guī)則的理解，確定其效力等級(jí)、適用范圍等等。

　　5.簡述法律原則的功能。

　　答：法律原則是法律規(guī)則所不能替代的，它的功能主要表現(xiàn)為以下三個(gè)方面：①為法律規(guī)則和概念提供基礎(chǔ)或出發(fā)點(diǎn)，對(duì)法律的制定具有指導(dǎo)意義，對(duì)理解法律規(guī)則也有指導(dǎo)意義。②直接作為審判的依據(jù)。許多法律原則可直接作為斷案依據(jù)，這些原則的作用與規(guī)則無異。③法律原則可以作為疑難案件的斷案依據(jù)，以糾正嚴(yán)格執(zhí)行實(shí)在法可能帶來的不公。當(dāng)某一案件的特殊事實(shí)導(dǎo)致適用原有規(guī)則不公正時(shí)，法律原則可作為斷案依據(jù)。

　　二、論述題

　　1.論述法律概念的功能。

　　答：法律概念對(duì)于法律的運(yùn)作與法學(xué)研究具有重要意義。具體來講，法律概念具有三大功能：

　　①表達(dá)功能，法律概念及概念間的連接使法律得以表達(dá)，無概念的法律是難以相像的;同時(shí)，法律概念也是表達(dá)訴狀、答辯狀、司法判決等法律文書的重要工具。

　　②認(rèn)識(shí)功能，法律概念使人們得以認(rèn)識(shí)和理解法律，不借助法律概念，人們便無法認(rèn)識(shí)法律的內(nèi)容，難以進(jìn)行法律交流，更無法在此基礎(chǔ)上進(jìn)行法律實(shí)踐活動(dòng)。

　　③提高法律合理化程度的功能。豐富的、明確的法律概念可以提高法律的明確化程度和專業(yè)化程度，使法律成為專門的工具，使法律工作成為獨(dú)立的職業(yè)。

　　從表面上看，似乎法律概念不如法律規(guī)則和原則重要，其實(shí)不然。由于法律概念的不同，同一法律規(guī)則可能表達(dá)不同的含義;而表面上不同的法律規(guī)則或者原則，其含義則可能是相同的。

　　2.論述法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)。

　　答：　法律規(guī)則通常由嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)。對(duì)法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)的分析，法學(xué)界有不同的看法，主要有三要素說和二要素說。

　　三要素說是占主導(dǎo)地位的學(xué)說。主要內(nèi)容是：法律規(guī)則由假定、處理、制裁三部分構(gòu)成。假定是法律規(guī)則中指出適用這一規(guī)則的前提、條件或情況的部分;處理是法律規(guī)則中具體要求人們做什么或禁止人們做什么的那一部分;制裁是法律規(guī)則中指出行為要承擔(dān)的法律后果的部分。三要素說雖然傳之久遠(yuǎn)，但由于內(nèi)在的缺陷而在近年逐漸被相當(dāng)一部分人放棄。人們對(duì)三要素說的批評(píng)集中在三個(gè)方面：一是制裁只是法律的否定性結(jié)果，而否定性結(jié)果只是法律結(jié)果中的一種，在邏輯上有以偏概全之嫌;二是如果將肯定性或獎(jiǎng)勵(lì)性的結(jié)果也包括在內(nèi)，則與中文“制裁”一詞的含義相差甚遠(yuǎn);三是“處理”一詞的含義也與中文“處理”的本義不合。

　　二要素說是上世紀(jì)90年代在批評(píng)三要素說的基礎(chǔ)上興起的一種新的學(xué)說。二要素說將法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)分為行為模式、法律后果兩部分。行為模式是指法律規(guī)則中規(guī)定人們可以行為、應(yīng)該行為、不得行為的行為方式，它可以是課以義務(wù)的，也可以是授權(quán)的。法律后果是指規(guī)則中指示可能的法律結(jié)果或法律反應(yīng)的部分。

　　三、案例分析

　　四川瀘州的黃永彬與妻子蔣倫芳結(jié)婚30多年，有一養(yǎng)子。1994年起黃開始與張學(xué)英來往，1996年起二人公開同居，依靠黃的工資(退休金)及獎(jiǎng)金生活，并曾經(jīng)共同經(jīng)營。但黃永彬與蔣倫芳并未離婚。2001年2月起，黃病重住院，蔣倫芳一直在醫(yī)院照顧，法院認(rèn)為其盡到了撫養(yǎng)義務(wù)。4月18日黃永彬立下遺囑：“我決定，將依法所得的住房補(bǔ)貼金、公積金、撫恤金和瀘州市江陽區(qū)一套住房售價(jià)的一半(即4萬元)，以及手機(jī)一部留給我的朋友張學(xué)英一人所有。我去世后骨灰盒由張學(xué)英負(fù)責(zé)安葬�！�4月20日，該遺囑在納溪區(qū)公證處得到公證。黃去世后，張根據(jù)遺囑向蔣索要財(cái)產(chǎn)和骨灰盒，遭到蔣拒絕。張遂向納溪區(qū)人民法院起訴，請(qǐng)求根據(jù)《繼承法》的有關(guān)規(guī)定，判令被告蔣倫芳按照遺囑履行，同時(shí)對(duì)遺產(chǎn)申請(qǐng)?jiān)V前保全。從5月17日起，法院經(jīng)過4次開庭之后(其間曾一度中止，2001年7月13日，納溪區(qū)司法局對(duì)該公證遺囑的“遺贈(zèng)撫恤金”部分予以撤銷，依然維持了住房補(bǔ)貼和公積金中屬于黃永彬部分的公證。此后審理恢復(fù))，于10月11日判決駁回原告張學(xué)英的訴訟請(qǐng)求。法院判決依據(jù)《民法通則》第7條“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵守社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益”的基本原則，認(rèn)為黃某的遺囑雖然是其真實(shí)意義的表示，形式上也合法，但遺囑內(nèi)容存在違法之處，且黃某與原告的非法同居關(guān)系違反了《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定，黃某的遺贈(zèng)遺囑是一種違反公序良俗和法律的行為，因此是無效的。本案的判決一方面獲得了當(dāng)?shù)孛癖姾鸵恍�學(xué)者的支持;另一方面，很多法律界人士卻認(rèn)為這是道德與法和情與法的一次沖突，甚至認(rèn)為這是在輿論的壓力下所作出的一起錯(cuò)案;認(rèn)為在有具體的實(shí)體法規(guī)則——《繼承法》可依的情況下再依據(jù)法律原則，這樣的判決是錯(cuò)誤的。

　　問題：你如何看待本案的判決?法律規(guī)則和法律原則之間的關(guān)系是怎樣的?其各自的功能是什么?

　　答：先來看一下法律規(guī)則和法律原則之間的關(guān)系。

　　總體來說，法律規(guī)則是構(gòu)成法的基本要素，可以說整個(gè)法的體系是由法律規(guī)則組構(gòu)起來的;法律原則則是對(duì)法律規(guī)則具有指導(dǎo)意義和基礎(chǔ)、本原的原理和準(zhǔn)則。具體來說，法律規(guī)則是指由國家制定或認(rèn)可的，邏輯上周全的，具有普遍拘束力的行為規(guī)范，它規(guī)定了社會(huì)關(guān)系參加者在法律上的權(quán)利和義務(wù)，并以國家強(qiáng)制力作為實(shí)施的保障，是規(guī)范、范式、標(biāo)準(zhǔn)、尺度的意思。它是一種一般的行為規(guī)則，為行動(dòng)者提供了一種行為模式，通過一定的行為模式來指導(dǎo)人們的行為，并對(duì)某種事實(shí)狀態(tài)的法律意義和法律后果作出明確的界定，它直接實(shí)現(xiàn)著法對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整功能。法律原則是指在一定法的體系中作為法律規(guī)范的指導(dǎo)思想、基礎(chǔ)或本原的、綜合的、穩(wěn)定的原理和準(zhǔn)則。它在形式上并不具備法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)要素，往往只是提出了立法對(duì)于某一類行為的傾向性的要求，沒有提供明確具體的行為模式，具有高度的抽象性和概括性。雖然法律原則沒有法律規(guī)則所具有的對(duì)社會(huì)關(guān)系的直接調(diào)節(jié)作用，但是它在法律系統(tǒng)中具有極為重要的功能，在法的創(chuàng)制和適用過程中具有重要的作用。

　　再來看一下法律規(guī)則與法律原則之間的區(qū)別。在法的創(chuàng)制過程中，法律原則概括并體現(xiàn)著法律制度的基本性質(zhì)、內(nèi)容和價(jià)值取向，是整個(gè)法律制度的指導(dǎo)思想和核心，而法律規(guī)則是法律原則所確定的基本價(jià)值理念在不同方面和領(lǐng)域的具體化。此外，法律原則是法律制度內(nèi)部協(xié)調(diào)統(tǒng)一的保障，使不同種類和登記的規(guī)范組織起來，成為相互關(guān)聯(lián)、相互協(xié)調(diào)、相互作用，成為統(tǒng)一的整體而發(fā)揮作用。在法的適用過程中，它的功能首先在于可以作為法律解釋和法律推理的基本出發(fā)點(diǎn)和價(jià)值導(dǎo)向，避免法律解釋和推理的任意和無序，還有就是在出現(xiàn)法律空白或者漏洞的時(shí)候或者在現(xiàn)行法律和社會(huì)生活脫節(jié)的時(shí)候可以直接作為適用法依據(jù)。

　　可見，兩者的作用是不同的。法律規(guī)則直接實(shí)現(xiàn)著對(duì)社會(huì)的控制。但是它必須在法律原則的指導(dǎo)下。法律原則的基本價(jià)值取向是貫穿于始終的，是法律規(guī)則制定和適用的依據(jù)。它是法律規(guī)則的上位概念，法律規(guī)則是不能和它相沖突的。

　　本案的關(guān)鍵就在于法律的適用的問題。毫無疑問，本案是一起遺囑遺贈(zèng)糾紛，應(yīng)該適用《繼承法》。從政已經(jīng)證明了遺囑是立遺囑人的真實(shí)意思表示，形式合法;從而現(xiàn)行《繼承法》的條文中，確實(shí)看不到禁止“第三者”即“有配偶者與他人同居”行為的人接受遺贈(zèng)的內(nèi)容和規(guī)則。《繼承法》第16條規(guī)定：“公民可以立遺囑將個(gè)人財(cái)產(chǎn)贈(zèng)送國家、集體、或法定繼承人之外的人”，從而確認(rèn)了遺贈(zèng)的合法性;第19條“遺囑應(yīng)當(dāng)對(duì)缺乏勞動(dòng)能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額”，明確規(guī)定了遺囑遺贈(zèng)限制的范圍。也就是說，只有在剝奪了既缺乏勞動(dòng)能力又沒有生活來源的繼承人遺產(chǎn)份額的情況下，遺贈(zèng)才可以受到限制(撤銷、宣布無效或者部分無效)。由此，很多法學(xué)家們解釋說，立法者的原意是最大限度地尊重當(dāng)事人也就是立遺囑人的意思自治，在符合其他形式要件的情況下，遺囑的內(nèi)容即使是違反道德乃至違法，只要不涉及上述必須排除的情況，就應(yīng)認(rèn)為其為合法有效。這種嚴(yán)格依據(jù)法律規(guī)范的解釋對(duì)法官來說也是一種分校最小的選擇，在一般情況下，法官都會(huì)以“特別法優(yōu)于普通法”的原理作出這種選擇，這樣，即使判決原告勝訴，都不可以說這是一起錯(cuò)案。然而在民眾乃至全國民眾眾目睽睽的關(guān)注之下，問題就不是那么簡單了，這樣判決引起人們直接的問題就是：如果按照現(xiàn)行的《繼承法》的規(guī)定，支持了張學(xué)英的訴訟主張，那么也就是肯定了“包二奶”的行為以及他們對(duì)合法會(huì)因家庭的侵害，并承認(rèn)了他們可以從這種違法行為中獲益。這種結(jié)果不僅違背了《婚姻法》的原則和規(guī)定，而且和公序良俗這一民法的基本原則背道而馳。

　　《民法通則》是《繼承法》的基本淵源和上位法。繼承屬于一種民事行為，盡管有其特殊性，但是必須受到民法基本原則的統(tǒng)轄，這是確定無疑的。民法基本原則應(yīng)該貫穿在一切民事法律規(guī)范和制度中，繼承法的具體規(guī)定可以與其他民事制度以及其他民事法律規(guī)范有所不同，但其基本原則和精神卻不能與《民法通則》發(fā)生根本性的沖突和矛盾。這是由法律淵源所決定的�！睹穹ㄍ▌t》第7條規(guī)定“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益”。第55條規(guī)定，民事法律行為要件之三：不得違反法律或者社會(huì)公共利益。第58條規(guī)定的無效民事行為包括：惡意串通，損害國家、集體、獲第三人利益的;違反法律或者社會(huì)公共利益的，并建立了對(duì)無效或可撤銷民事行為的救濟(jì)措施。這些原則和內(nèi)容在其他民事法規(guī)中無一例外地加以體現(xiàn)，例如《合同法》等。另外根據(jù)《憲法》第49條的規(guī)定：婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護(hù)。這里的婚姻無疑指的是合法的婚姻。《憲法》是我國的根本法，是一切法律的基礎(chǔ)淵源。在這里，如果根據(jù)對(duì)《繼承法》的機(jī)械適用，破壞合法婚姻家庭的當(dāng)事人不僅不會(huì)得到法律的譴責(zé)和制裁，反而能得到法律的支持，并由此獲益，這顯然是違反立法者意圖和法律的目的的。

　　由于社會(huì)的發(fā)展，現(xiàn)行《繼承法》中的許多條文已經(jīng)不足以解決新出現(xiàn)的問題，與《婚姻法》乃至《民法通則》和《憲法》的原則都存在著不盡一致的地方，在法律體系中出現(xiàn)了明顯的漏洞。例如，在市場經(jīng)濟(jì)逐步確立后，《繼承法》的許多規(guī)定都已經(jīng)落后，法定繼承人的范圍過于狹小，在當(dāng)事人沒有遺囑的情況下，私人的財(cái)產(chǎn)可能被收歸國有而不能由他的其他親屬繼承。由此可見，《繼承法》的一些條文已經(jīng)不能適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展，在規(guī)則和規(guī)則之間出現(xiàn)了漏洞。

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