2020年法律職業(yè)資格考試主觀題卷模擬卷七

　　一、簡答題

　　1.簡述法的淵源。

　　答：法的淵源一詞在中外法學著述中是一個包括多種涵義的概念。它可指法的實質(zhì)淵源，可指法下效力淵源，可指法的內(nèi)容或材料淵源，可指法的形式淵源，還可指法的歷史淵源。一般說來，法的淵源的基本涵義主要是指法的來源或法之棲身之所，也有著述稱法的淵源主要指法之產(chǎn)生的原因或途徑，故法的淵源亦可簡稱法源。

　　2.簡述現(xiàn)代國家法的淵源。

　　答：法律人關(guān)于法的淵源的范圍的論說紛紜繁復。如果我們以綜合的抽象的方式表述法的淵源的范圍，可以說現(xiàn)代國家法的淵源主要包括：①立法。②國家機關(guān)的決策、決定或闡釋。③司法機關(guān)的判例和法律解釋。④國家和有關(guān)社會組織的政策。⑤習慣。⑥道德規(guī)范、正義觀念、宗教規(guī)則。⑦理論學說特別是法律學說。⑧鄉(xiāng)村民約、社團規(guī)章以及其他民間合約性規(guī)則。⑨外國法。⑩國際法。

　　3.簡述法的淵源和法的形式的界分。

　　答：法的淵源和法的形式的界限不容混淆，它們本來是兩種性質(zhì)不同的事物，分別代表法的形成過程中兩個性質(zhì)不同的階段，有各自的價值。第一，未然和已然、可能和現(xiàn)實的分別，是法的淵源和法的形式的一個界分。第二，多元和統(tǒng)一的區(qū)分，是法的淵源和法的形式的又一界分。

　　4.簡述法的內(nèi)容和形式。

　　答：法同其他事物一樣，也有內(nèi)容和形式兩方面。法的內(nèi)容，一指法的階級本質(zhì)，一指法所調(diào)整的社會關(guān)系，即法規(guī)定了什么內(nèi)容。一般情況下，法的形式則指法的內(nèi)容的組織形式。法的形式與法的內(nèi)容在一般情況下是統(tǒng)一的，內(nèi)容決定形式，如現(xiàn)今時代無論何種國家都存在憲法、法律、法規(guī)予以調(diào)整的社會關(guān)系，因而都有相應的法的形式。但另一方面，在有的情況下，法的內(nèi)容與形式的關(guān)系是復雜的，具有相同本質(zhì)和內(nèi)容的法往往有不同的表現(xiàn)，如美國采用成文憲法形式，英國采用不成文憲法形式;而同一種法的形式往往也可為不同本質(zhì)的法所采用，如憲法、法律、行政法規(guī)這些法的形式既為資本主義采用，也為社會主義法采用。

　　5.簡述法的形式的價值。

　　答：法的形式問題有重要價值。首先，法的形式是區(qū)分法與其他社會規(guī)范的一個重要標志。不是所有的社會規(guī)范都是法，只有具備法的形式的社會規(guī)范才是法。要把某種意志上升為法，必須使這種意志采取法的表現(xiàn)形式。其次，不同法的形式由不同國家機關(guān)或主體產(chǎn)生，立法主體應就自己所能產(chǎn)生的法的形式立法，不能產(chǎn)生不屬于自己權(quán)限范圍的法的形式。研究法的形式有助于解決什么樣的國家機關(guān)有權(quán)產(chǎn)生什么形式的法的問題。再次，不同法的形式可表現(xiàn)不同法的效力等級，研究法的形式有助于明了哪些法的效力高些，什么樣的法具有最高效力，以采取適當法的形式表現(xiàn)不同法的效力等級。最后，不同法的形式適合于調(diào)整不同社會關(guān)系，亦有不同技術(shù)特點，研究法的形式，有助于采取適當法的形式調(diào)整一定社會關(guān)系，運用特定立法技術(shù)制定或認可特定形式的法，也有助于適用、實現(xiàn)和遵守相應的法的形式。

　　二、論述題

　　1.論述當代中國法的淵源

　　答：當代中國法的淵源包括：

　　1.立法

　　立法是各國最直接的法的淵源。在當代中國，根據(jù)憲法和立法法的規(guī)定，全國人大及其常委會有權(quán)制定法律，國務院有權(quán)制定行政法規(guī)，省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人大及其常委會有權(quán)制定地方性法規(guī)，國務院所屬部委和有關(guān)地方政府有權(quán)制定地方政府規(guī)章，民族自治地方的自治機關(guān)有權(quán)制定自治條例和單行條例，國務院和經(jīng)濟特區(qū)有權(quán)根據(jù)全國人大的授權(quán)進行立法，特別行政區(qū)有權(quán)根據(jù)憲法和特別行政區(qū)基本法立法。所有這些立法，都是當代中國的法的直接淵源，所有法律、法規(guī)、規(guī)章都分別由這些淵源產(chǎn)生。

　　2.國家機關(guān)的決策和決定

　　這種法的淵源主要有行政機關(guān)的行政命令、行政措施、重要文告等。行政機關(guān)在依法行政的過程中，需要通過發(fā)布行政命令，采取行政措施、頒布行政文告的方式行使職權(quán)和履行職責。實施這些行政行為所積累的經(jīng)驗和形成的規(guī)則，可以或應當提升為法律規(guī)范。在中國法律、法規(guī)、規(guī)章中，有大量的規(guī)則就是從這些決策和決定中提升出來的。

　　3.司法機關(guān)的司法判例和法律解釋

　　在當代中國，最高司法機關(guān)對法律的解釋屬于法的淵源的范圍。對于司法判例是否屬于正式法的淵源，由于中國不屬于普通法系，不存在判例法這種法的形式，但中國最高司法機關(guān)選擇、確認和公布的典型判例，在司法實踐中，是起到了正式法的淵源的作用的。

　　4.國家和有關(guān)社會組織的政策

　　這在當今時代也是具有普適性的法的淵源。由于中國的國家性質(zhì)和執(zhí)政黨對國家的領導地位，中國的執(zhí)政黨的政策，特別是轉(zhuǎn)化為國家政策的執(zhí)政黨政策，是許多法律、法規(guī)、規(guī)章的重要淵源，這些法律、法規(guī)、規(guī)章在相當大的程度是政策提升或者法定化。

　　5.國際法

　　國際法作為一國的法的淵源，既包括該國加入的國際條約和其他國際規(guī)范性法律文件，也包括該國未加入的國際條約和其他國際規(guī)范性法律文件。國際法在當代同樣是一種顯示出重要價值的法的淵源。在改革開放的年代，在中國加入世界貿(mào)易組織的背景下，在全球經(jīng)濟和文化一體化的取向益見明顯的情形之下，國際法自然成為中國一種重要的法的淵源。

　　6.習慣

　　習慣是無論何種法律文化背景下都存在的一種法的淵源。在中國法的淵源中，習慣有重要地位，并將繼續(xù)在中國的法治建設中發(fā)揮重要作用。

　　7.道德規(guī)范和正義觀念

　　這也是具有普適性的法的淵源。古今自然法學派就特別強調(diào)這種法的淵源，他們中的許多人不僅把這些因素視為最主要的法的淵源，甚至要把這些因素直接視為法的形式。盡管中國自古所講的德，主要是要求個人成為一個有德的好人，絕少要求國家成為有德的好國家，但中國傳統(tǒng)文化素以隆德為其重要特色。在這種傳統(tǒng)下，道德規(guī)范以及與其相關(guān)聯(lián)的的正義觀念，成為中國自古以來的一種法的淵源。在法治和德治并舉的現(xiàn)時期，道德規(guī)范和正義觀念，更是法的淵源的重要組成部分。

　　8.社團規(guī)章和民間合約

　　這些由民間社會形成的規(guī)則一經(jīng)融入法律規(guī)則之中，便使法獲得深厚的社會基礎和生活根基。它們是以商品經(jīng)濟和市民社會為基礎的，是西方國家許多法律規(guī)則尤其是私法規(guī)則的直接因素。在中國市場經(jīng)濟、民主政治和法治國家的建設過程中，以及在建成之后，社團規(guī)章、民間合約也都應成為法的淵源的一種要素。

　　9.外國法

　　如同國際法在當代中國日益成為重要法的淵源一樣，外國法在現(xiàn)今中國，亦應成為一種法的淵源。事實上，作為力求盡快發(fā)展的國家，在改革開放和入世的年代，在經(jīng)濟和文化一體化的情形下，法的移植的必要性和可能性也愈發(fā)突出。中國需要借鑒和參酌外國法特別是經(jīng)濟文化發(fā)達國家的法律制度，并把其中可以為我所用的因素作為自己的一種法的淵源。

　　10.理論學說特別是法律學說

　　學說也是古今法的淵源之一。歷史上和現(xiàn)實中，有關(guān)學說甚至擔當著法制和法治指導思想的角色。

　　三、案例分析

　　案例一：李某因倒賣外匯于1995年9月被法院以投機倒把罪判處有期徒刑5年，修改后的刑法實施以后，李某提出申訴，理由是現(xiàn)行刑法沒有此罪名，要求改判無罪。(選自1997年律師資格考試試卷二)。

　　案例二：李某系某國有外貿(mào)公司經(jīng)理，　1998年因涉嫌犯罪被捕，李某具有以下涉案事實：1995年6月，在一外貿(mào)業(yè)務中，李某輕信外商，擅自變更結(jié)算方式，使公司損失數(shù)百萬元貨物，導致國家利益遭受特別重大的損失。(選自1999年律師資格考試試卷四)

　　問題：結(jié)合以上兩個案例，分析法的溯及力。

　　答：案例一，李某因倒賣外匯的行為實施于1995年，1979年《中華人民共和國刑法》(以下簡稱1979年刑法)規(guī)定了投機倒把罪，而1997年《中華人民共和國刑法》(以下簡稱1997年刑法)中取消了該罪名。李某據(jù)此要求改判，因此，本案涉及到法的溯及力問題。

　　案例二，李某在外貿(mào)業(yè)務中被騙的行為實施于1995年，1979年刑法并未規(guī)定為犯罪。根據(jù)1997年《中華人民共和國刑法》(以下簡稱1997年刑法)則對李某作為該國有外貿(mào)公司經(jīng)理，在簽訂、履行合同中因過失而受騙，致國家利益遭受特別重大的損失的行為，屬于簽訂、履行合同失職被騙行為。但是，1979年刑法尚未確定此種行為為犯罪行為，因此本案還是涉及法的溯及力問題。

　　針對刑法的溯及力問題，理論上存在兩種不同的主張。一種主張刑法應具有溯及既往的效力。理由是刑事法律應隨社會政治情況加以修改，新的刑法更適應變化之后的情況，因而適用刑事法律通常應以新的刑法為準。另一種主張刑法不應具有溯及既往的效力。理由是行為人以行為實施當時的刑事法律為準，適用新的刑法是不教而誅，有悖情理。

　　法的溯及力，指新法對它生效前所發(fā)生的事情和行為可否加以適用的效力。法是規(guī)范和指引人們的現(xiàn)時行為的準則，未公布前，人們不可能明了將來的法允許哪些行為、禁止哪些行為，也談不上按尚未制定的法去行為。因此，一般說來只適用于生效后發(fā)生的行為，不適用于生效前的行為，不應有溯及既往的效力。對法生效前發(fā)生的事件，亦如此。這就是法不溯及既往的原則。但這一原則也并不是絕對的。立法者鑒于維護某種利益的目的，往往也針對具體情況在法中做出有溯及力或有一定溯及力的規(guī)定。各國規(guī)定大體有以下幾種情況：一是從舊原則，即新法沒有溯及力。二是從新原則，即新法溯及力。三是從輕原則，即比較新法與舊法，哪個處理輕些就按哪個法處理。四是從新兼從輕原則，即新法原則上溯及既往，但舊法對行為人的處罰較輕時，則從新法。目前世界上多數(shù)國家采取從舊原則，法沒有溯及力。在法律規(guī)定有溯及力的國家，通常采用從舊兼從輕原則。

　　我國刑法的溯及力問題從總體上看，主要是采取從舊兼從輕的原則。既有原則性，又有靈活性。從舊，即確定某一行為是否構(gòu)成犯罪以及應判處何種刑法，原則應根據(jù)行為當時的法律確定，1997年刑法沒有溯及力。但是，如果行為當時的法律認為是犯罪，而1997年刑法不認為是犯罪，或者處刑比過去輕的，則1997年刑法有溯及力，應適用1997年刑法。

　　因此，根據(jù)1997年刑法的從舊兼從輕的溯及力原則，無論是案例一中還是案例二中，對李某的行為應當適用當時的刑法。因此，案例一中法院不能改判，案例二中法院不能對其行為按照1997年刑法來定罪。

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