2020年法律職業(yè)資格考試主觀題卷題庫：國際私法（二）

　　一、簡答題

　　1.簡述我國涉外法定繼承的法律制度。

　　答：

　　《中華人民共和國繼承法》、《中華人民共和國民法通則》對涉外法定繼承作了規(guī)定。

　　《中華人民共和國繼承法》第36條規(guī)定：中國公民繼承在中華人民共和國境外的遺產(chǎn)或繼承者中華人民共和國境內(nèi)的外國人的遺產(chǎn)，動產(chǎn)適用被繼承人住所地法律，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律。外國人繼承在中華人民共和國境內(nèi)的遺產(chǎn)或繼承在中華人民共和國境外的中國公民的遺產(chǎn)，動產(chǎn)適用被繼承人住所地法律，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律。

　　《中華人民共和國民法通則》對《中華人民共和國繼承法》的規(guī)定進行了完善。該法第149條規(guī)定：遺產(chǎn)的法定繼承，動產(chǎn)適用被繼承人死亡時住所地法律，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律。

　　上述法律規(guī)定表明我國在涉外法定繼承方面采用區(qū)別制。

　　2.簡述承認與執(zhí)行外國法院判決的程序。

　　答：大陸法系國家承認與執(zhí)行外國法院判決采用發(fā)執(zhí)行證方式，即被請求國法院根據(jù)請求國法院的請求，對外國法院判決作形式審查或?qū)嵸|(zhì)審查，認為外國法院判決具備執(zhí)行條件，便發(fā)給執(zhí)行證，或作出承認的裁定，交付執(zhí)行。

　　英美國家采用訴訟式和登記式程序承認和執(zhí)行外國法院判決。訴訟式是指英美國家法院不直接承認與執(zhí)行外國法院判決，而是把外國法院判決視為證據(jù)，當事人要在英美國家法院重新起訴。法院對案件重新審理，如認為外國法院判決與本國法律無抵觸之處，則作出一個內(nèi)容與外國法院判決相同的判決，然后根據(jù)一般程序予以執(zhí)行。

　　英國除采取訴訟制度外，還采取登記制度。英國采取登記制度執(zhí)行外國法院判決有一定的限制。其限制具體表現(xiàn)在：采用登記制度執(zhí)行外國法院判決的案件僅適用于支付一定數(shù)額金錢的判決。適用范圍為英國自治領(lǐng)地及與英國有雙邊協(xié)議的國家。

　　3.簡述涉外婚姻的實質(zhì)要件及我國關(guān)于涉外結(jié)婚、離婚法律適用的規(guī)定。

　　答：涉外婚姻的實質(zhì)要件是指結(jié)婚必須具備的條件和結(jié)婚必須排除的條件。這些條件包括：

　　(1)婚齡。結(jié)婚必須達到法定的結(jié)婚年齡。

　　(2)當事人雙方自愿。結(jié)婚是男女雙方結(jié)為夫妻的法律行為，須以男女雙方自愿為基礎(chǔ)。

　　(3)當事人之間沒有血緣關(guān)系或近親關(guān)系�，F(xiàn)代國家均以立法的形式禁止直系血親之間締結(jié)婚姻關(guān)系，對旁系血親間的婚姻關(guān)系，各國法律也加以限制。

　　(4)當事人雙方與他人之間沒有婚姻關(guān)系。現(xiàn)代國家多實行一夫一妻制，要求婚姻雙方與他人之間沒有婚姻關(guān)系，印度等國家除外。

　　(5)男女兩性的結(jié)合

　　在婚姻實質(zhì)方面，一些國家規(guī)定患有不應(yīng)當結(jié)婚疾病的人不能結(jié)婚，有的國家禁止從事某類公務(wù)的人員不能同外國人結(jié)婚。

　　我國法律規(guī)定：中華人民共和國公民和外國人結(jié)婚適用婚姻舉行地法律，離婚適用受理案件的法院所在地法律。

　　二、論述題

　　1.論意大利法則區(qū)別說。

　　答：11世紀以后，意大利不同地區(qū)之間的人員交流頻繁，法律沖突現(xiàn)象便開始發(fā)生。這時的法律沖突表現(xiàn)為羅馬法與城邦法、城邦法與城邦法之間的沖突。沖突如發(fā)生羅馬法在與城邦的法則之間，根據(jù)“特別法優(yōu)于普通法”的羅馬法原則，可適用城邦的法則，但是沖突發(fā)生在不同城邦的法則之間，就沒有解決法律適用問題的規(guī)則。法律沖突對各城邦之間的商業(yè)貿(mào)易是十分不利的，因而需要找出解決法律沖突的規(guī)則，這就是意大利法則區(qū)別說產(chǎn)生的時代背景。

　　意大利法則區(qū)別說的代理人物是巴托魯斯。14世紀，巴托魯斯在意大利和法國的一些法學(xué)家在一些早期的法則區(qū)別理論或沖突原則的基礎(chǔ)上，提出了自己的理論。

　　他抓住了法律的域內(nèi)效力與域外效力這個法律沖突的根本點，并且把解決法律沖突的問題分為兩個相互聯(lián)系的方面來進行探討：即城邦法則能否適用于城邦內(nèi)的一切人和城邦法則能否適用范圍于城邦以外的城邦居民。巴托魯斯解決這兩個問題的方法仍然是完全借助他的先行者們把法則區(qū)分為物法、人法的學(xué)說，在他看來，所有法律無非有兩大類，即人法和物法。物法，必須且只能在制定者管轄領(lǐng)域內(nèi)適用;人法(只要不是那種“令人厭惡”的法則)，則是可以隨人之所至而適用于域外的。但是，在現(xiàn)實生活中，并無這種純粹的物法法則和純粹的人法法則，他便只得求助于法則詞語結(jié)構(gòu)的不同來進行這種區(qū)分。

　　巴托魯斯方法雖悖謬可笑，巴托魯斯的理論與方法也未完全擺脫注釋學(xué)派的影響，但他已經(jīng)把新興資產(chǎn)階級的文藝復(fù)興運動所鼓吹的人文主義帶入了國際私法領(lǐng)域。這主要表現(xiàn)在他在過去封建主義法律適用上的絕對屬地主義基礎(chǔ)上，提出了一條法律適用上的屬人主義，揭示了外國人法與本國物法之間的聯(lián)系，闡示了法的域內(nèi)效力與域外效力問題，提出了解決法律沖突的方法，從真正意義上創(chuàng)立了國際私法。

　　2.論薩維尼的法律關(guān)系本座說。

　　答：14世紀產(chǎn)生的法則區(qū)別說在國際私法領(lǐng)域居于統(tǒng)治地位的局面直到19世紀才被打破。19世紀，德國法學(xué)家薩維尼提出法律關(guān)系本座說，把國際私法推進到一個新階段。

　　1849年薩維尼在他發(fā)表的《現(xiàn)代羅馬法體系(第8卷)》一書中全面地闡述了他的國際私法理論。該理論主要內(nèi)容包括：

　　(1)為了便于國際交往和減少其法律上的障礙，必須承認內(nèi)外國人法律地位的平等和內(nèi)外國法律的平等。

　　(2)他極力反對從法律規(guī)則自身的性質(zhì)出發(fā)來決定法律是否可適用于各種特定的涉外民事關(guān)系，而主張從法律關(guān)系本身的性質(zhì)來探討其應(yīng)適用的法律。

　　(3)每一種法律關(guān)系在邏輯上和性質(zhì)上必然與某一特定的法律制度相聯(lián)系，每一法律關(guān)系都有一個確定的“本座”，即一個他在性質(zhì)上必須歸屬的法域。法院進行法律選擇時，應(yīng)根據(jù)法律關(guān)系的性質(zhì)確定法律關(guān)系的本座所在地，而該本座所在地的法律就是該法律關(guān)系所應(yīng)適用的法律。

　　(4)薩維尼還分別就身份、物權(quán)、債權(quán)、繼承、家庭等法律關(guān)系討論了它們的“本座”或“本座法”之所在。

　　薩維尼的法律關(guān)系本座說在國際私法發(fā)展史上具有里程碑意義。薩維尼一改統(tǒng)治了幾百年的通過法律性質(zhì)選擇法律的方法，代之以通過法律關(guān)系性質(zhì)選擇法律的方法，這在方法論上是一個歷史性的突破。他創(chuàng)造性提出了解決法律選擇中的連接點，為國際私法的規(guī)范化和更具操作性起到了至關(guān)重要的作用。薩維尼的理論對國際私法的發(fā)展具有極其深遠的影響。當然，薩維尼的方法也難免陷入唯心主義的泥潭。但瑕不掩瑜，薩維尼確實開創(chuàng)了一條法律選擇的新路子。

　　三、案例題

　　1.背景材料：王某是已取得美國國籍并在紐約有住所的華人，1996年2月回中國探親期間病故于上海，未留遺囑。王某在上海遺有一棟別墅和200萬元人民幣的存款，在紐約遺有一棟住房、兩家商店及若干存款和汽車、珠寶等。王某在紐約沒有親屬，其在上海的親屬向人民法院提出財產(chǎn)繼承請求。

　　問：法院應(yīng)適用什么法律審理這一案件?說明理由。

　　答：此案中，適用的法律包括以下幾個：

　　動產(chǎn)(即存款、汽車、珠寶和商店等)適用紐約州法律。

　　不動產(chǎn)中，上海的別墅適用中國法律，紐約的住房適用紐約州法律。

　　由于死者未留有遺囑，所以本案適用法定繼承。對于涉外法定繼承的法律適用，《民法通則》第149條規(guī)定，動產(chǎn)適用被繼承人死亡時住所地法律，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律。

　　2.背景材料：1998年初，英國甲公司與寧波乙公司擬在寧波市某公園南大門合資興建綜合娛樂場所“寧波人世界”。乙公司遂要求赴英國就甲公司投資的設(shè)施性能等進行考察，費用可由甲公司墊付，待合作后補償。為引，甲公司于1998年11月15日、1999年1月6日兩次向原告發(fā)出邀請函，允諾在英國逗留期間食宿及交通等將予承擔。雙方經(jīng)協(xié)商，于1999年2月5日達成《關(guān)于乙公司赴英考察事宜協(xié)議》。協(xié)議約定：(1)乙公司派以王某為首的五人小組赴英國考察，由甲公司發(fā)邀請函。(2)在英國期間費用暫由甲公司支付，待合資后從利潤中提取彌補。如不能合資，乙公司以其它形式彌補甲公司所墊付的資金。(3)根據(jù)市政府意見，乙公司在1999年5月動工興建。(4)由甲公司協(xié)助辦理考察手續(xù)及簽證，考察時間為15天，甲公司代理人丁某、乙公司法定代表人宋某分別在協(xié)議上簽字，并加蓋乙公司公章。1999年3月17日，高某等一行5人赴英國實地考察，共花食宿、咨詢等費用12397英鎊。同年3月28日，雙方當事人在英國倫敦市簽訂了合資興建“寧波人世界”合同�？疾旎貒�后，該合同報批寧波市對外經(jīng)濟貿(mào)易委員未獲批準。嗣后，雙方協(xié)商，由乙公司以寧波市富錦小區(qū)一套二室商品房償付該出國考察費用。因乙公司未兌現(xiàn)，甲公司遂向?qū)幉ㄊ兄屑壢嗣穹ㄔ浩鹪V稱：我方與被告乙公司洽談在寧波市建設(shè)大型游樂設(shè)施期間，乙公司要求我方發(fā)函邀請其赴英國考察，并墊付在英國期間的一切費用，待合資后從利潤中提取相應(yīng)資金支付，或以其它形式給予補償。被告乙公司赴英國考察后，拒付在英期間由我方墊付的費用12397英鎊，要求被告乙公司履行協(xié)議，償付墊付的資金。

　　乙公司答辯稱：與甲公司簽訂的合資項目合同未批準，應(yīng)視為無效合同，不發(fā)生違約，赴英國考察費用亦不能全部承擔。

　　請問：、

　　(1)本案的性質(zhì)是什么?說明理由。

　　(2)本案應(yīng)適用哪國法律?說明理由。

　　答：

　　(1)本案雙方當事人為在中國境內(nèi)成立中外合資經(jīng)營企業(yè)，協(xié)商簽訂了中方去英國考察、外方提供在英國期間的考察費用的協(xié)議，并已實際履行。由于雙方還同意此筆考察費用將來從合資企業(yè)的利潤中補償外方，如不能合資則由中方以其他形式償付，故在雙方之間成立涉外合同之債。

　　雙方當事人雖簽訂有合資興建“寧波大世界”的合同，此合資經(jīng)營企業(yè)合同經(jīng)報批未獲批準，該合同不產(chǎn)生法律效力。雙方當事人對此也無爭議及遺留問題需要處理，故本案僅是單純的涉外合同之債爭議。

　　(2)雙方當事人就合同之債的爭議，在合同中沒有選擇處理合同爭議所適用的法律，按照原《合同法》的規(guī)定，應(yīng)當適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。該合同是在中國境內(nèi)簽訂的，債務(wù)人為中國法人，債務(wù)履行地也在中國，債權(quán)人又是向中國法院起訴的，故中國法律是與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律，本案應(yīng)適用中國法律處理。

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