2020年法律職業(yè)資格考試主觀題卷題庫：國際私法（一）

　　一、簡答題

　　1.簡述《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》適用的法律依據(jù)。

　　答：

　　《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》規(guī)定該公約在以下三種情況下適用：

　　(1)雙方營業(yè)地分別處于兩個締約國的當事人之間訂立的國際貨物買賣合同適用公約，但這種適用不具有強制性，當事人可以通過明示選擇某個國家的法律來完全或部分排除公約的適用。締約國當事人在合同中可以對適用的法律依意思自治原則作出選擇，如選擇某國法作準據(jù)法就自動排除公約的適用。如果當事人對法律適用未作選擇，則公約當然適用于他們之間訂立的買賣合同。但是對國際慣例的選擇，不構(gòu)成對公約的排除適用。

　　(2)非締約國當事人可以通過意思自治選擇適用公約，但這種選擇必須是明示的。

　　(3)當事人雙方或一方營業(yè)所所在地國不是締約國，如果國際私法規(guī)范導(dǎo)致適用某一締約國的法律時，公約可以選用于他們之間訂立的貨物買賣合同。

　　2.簡述涉外民事案件管轄權(quán)在國際民事訴訟中的意義。

　　答：

　　(1)涉外民事訴訟管轄權(quán)是國家司法管轄權(quán)的重要組成部分，是國家主權(quán)的體現(xiàn)。每一主權(quán)國家均有屬地管轄權(quán)和屬人管轄權(quán)。

　　(2)管轄權(quán)的確定是內(nèi)國法院受理涉外民事案件的前提條件。

　　(3)管轄權(quán)的確定直接關(guān)系到案件的審理結(jié)果。

　　(4)正確確定管轄權(quán)，有利于判決的承認和執(zhí)行。

　　3.簡述涉外民事關(guān)系的特征。

　　答：涉外民事關(guān)系是具有涉外因素的民事關(guān)系，是國際私法的調(diào)整對象。

　　涉外民事關(guān)系具有以下三個法律特征：

　　(1)涉外性。涉外民事關(guān)系具有涉外因素，這種涉外因素可以表現(xiàn)為法律關(guān)系主題的一方是外國的自然人、法人或國家、法律關(guān)系的客體位于國外、法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅發(fā)生在國外。

　　(2)廣泛性。廣泛性指涉外民事關(guān)系即包括婚姻家庭關(guān)系、財產(chǎn)繼承關(guān)系、侵權(quán)關(guān)系等一般意義上民事關(guān)系，又包括各種商事合同關(guān)系，概言之，平等主體之間發(fā)生的具有涉外因素的財產(chǎn)關(guān)系以及與財產(chǎn)相聯(lián)系的人身關(guān)系均屬涉外民事關(guān)系的范疇。

　　(3)國際性。涉外民事關(guān)系是在國際交往中產(chǎn)生的，在形式上通常表現(xiàn)為不同國家當事人之間的關(guān)系，實質(zhì)上體現(xiàn)著國家之間的關(guān)系。涉外民事關(guān)系要服從國家的對外政策，要受國際關(guān)系的制約。

　　二、論述題

　　1.論《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》

　　答：《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》于1988年10月在海牙國際私法會議第16屆大會獲得通過，該公約有5章31條。其主要內(nèi)容有：

　　(1)公約的適用范圍

　　除遺產(chǎn)處分方式、處分遺產(chǎn)的能力、有關(guān)夫妻財產(chǎn)的爭議、非因繼承而設(shè)立而讓與的財產(chǎn)權(quán)利、利益或財產(chǎn)事項不適用公約外，一切遺產(chǎn)繼承的法律選用問題均適用公約。即使應(yīng)適用的法律是一非締約國法律，公約仍應(yīng)適用。

　　(2)公約采用了“同一制”繼承制度

　　公約將死者的遺產(chǎn)看成是一個不可分割的整體，規(guī)定選用統(tǒng)一的準據(jù)法。這一準據(jù)法原則上是死者死亡時的慣常居所地國家的法律，只要他那里具有該國國籍，或者他在該國至少居住5年時間。在其他情況下，繼承受死者死亡時的國籍國法律支配，除非死者當時與另一國有更密切的聯(lián)系。

　　(3)意思自治原則

　　公約規(guī)定當事人可以指定適用于遺囑繼承的法律，但這種指定受到嚴格限制。一是當事人的指定只限于其指定時或死亡時的國籍國法律或慣常居所地法律。二是這種指定的形式必須是明示的。

　　(4)繼承準據(jù)法的適用范圍

　　準據(jù)法適用于死者的全部遺產(chǎn)，不管這些遺產(chǎn)位于何處。準據(jù)法的具體適用范圍包括：

　　A.確定繼承人、繼承份額和義務(wù)以及因死亡而引起的其他繼承權(quán)。

　　B.因行為而引起的繼承權(quán)的剝奪和喪失。

　　C.在確定繼承人、不動產(chǎn)遺囑繼承人或動產(chǎn)繼承人的份額時，任何返還或說明贈與物品、特留份或遺物的義務(wù)。

　　D.可處分的遺產(chǎn)部分，不可剝奪的利益和對遺產(chǎn)處分的其他限制。

　　E.遺囑處分的實質(zhì)有效性。

　　公約排除了反致但規(guī)定允許轉(zhuǎn)致。

　　2.論確定涉外民事案件管轄權(quán)的原則。

　　答：涉外民事案件管轄權(quán)是指一國依國際條約和國內(nèi)立法的規(guī)定所確定的受理涉外民事案件的權(quán)限范圍和對特定涉外民事案件行使審判權(quán)的資格。世界各國在確定涉外民事案件管轄權(quán)時，主要采取以下原則：

　　(1)屬人管轄原則

　　屬人管轄原則是指以當事人國籍為標志確定管轄權(quán)。涉外民事案件的當事人，不論是原告還是被告，也不管居住何處，當事人國籍國法院對案件享有管轄權(quán)。

　　采取屬人管轄原則的國家主要是以法國為代表的位丁法系國家。

　　各國對與人身有關(guān)的案件，特別是離婚、監(jiān)護、親子、繼承等案件，原則上承認當事人本國法院享有管轄權(quán)。

　　(2)屬地管轄原則

　　屬地管轄原則是指涉外民事案件的管轄權(quán)以地域為聯(lián)系因素，由該地域所屬國法院行使管轄權(quán)。屬地管轄原則可具體分為：

　　A、以住所、居所、臨時所在地為聯(lián)系因素確定管轄權(quán)。各國確立本國涉外民事案件管轄權(quán)，大量地、普遍地是以實體法律關(guān)系或訴訟法律關(guān)系中的地域因素為基礎(chǔ)的。

　　B、以物之所在地為聯(lián)系因素確定管轄權(quán)。作為確定管轄權(quán)聯(lián)系因素的物有兩種：一種是訴訟標的物，即訴訟當事人之間訟爭的財產(chǎn)，一種是為被告所有但與訴訟案件無關(guān)的財產(chǎn)。以物之所在地為聯(lián)系因素確定管轄權(quán)亦為各國普遍承認。

　　C、以訴訟原因發(fā)生地為聯(lián)系因素確定管轄權(quán)。訴訟原因發(fā)生地主要指契約案件中的契約成立地、契約履行地、侵權(quán)案件中的侵權(quán)行為地。各國普遍承認契約糾紛案件、侵權(quán)案件由契約成立地、契約履行地、侵權(quán)行為地法院管轄。

　　(3)協(xié)議管轄原則

　　協(xié)議管轄原則是指雙方當事人根據(jù)意思自治原則，在爭議發(fā)生前或爭議發(fā)生后達成協(xié)議，把他們之間的爭議交由某一國法院審理。

　　協(xié)議管轄可分為明示協(xié)議管轄和默示協(xié)議管轄。明示協(xié)議管轄指當事人達成書面協(xié)議，將爭議交由某國法院審理。默示協(xié)議管轄指當事人之間未達成書面協(xié)議，一方當事人在某國法院提起訴訟，另一方當事人參加訴訟并進行答辯，從而構(gòu)成對法院管轄權(quán)的確認。

　　各國在承認協(xié)議管轄的同時，也規(guī)定了協(xié)議管轄的條件，這些條件主要是：

　　A、協(xié)議管轄僅適用于合同法律關(guān)系發(fā)生的爭議。

　　B、當事人之間的協(xié)議應(yīng)是書面的，口頭協(xié)議須有書面證明。

　　C、當事人之間的協(xié)議必須有效，必須符合有關(guān)國家的法律規(guī)定。

　　D、協(xié)議管轄僅限于一審法院。

　　E、當事人協(xié)議選擇的法院須是與案件有實際聯(lián)系國家的法院。

　　F、專屬管轄案件當事人不得以協(xié)議予以變更。

　　(4)平行管轄原則

　　平行管轄原則是指一個涉外民事案件兩個或兩個以上國家的法院都有管轄權(quán)，原告可以選擇其中一國法院起訴，由該國法院行使管轄權(quán)。

　　(5)專屬管轄原則

　　專屬管轄原則是指為維護本國公共秩序，保護本國當事人利益，一國主張某類案件只能由本國法院管轄，排除他國法院的管轄權(quán)。

　　三、案例題

　　1.背景材料：中國公民忻某與中國公民曹某1944年在中國結(jié)婚，婚后生育二女。曹某1949年去臺灣，1991年加入美國籍。雙方分離后，常有通訊聯(lián)系。忻某1975年赴美與曹某共同生活。1984年以后，曹某每年回國一次，并購買、翻建了三套住宅。1989年，忻某與曹某在美國發(fā)生矛盾，曹某獨自來中國并與一婦女同居。忻某知道這一情況后，要求曹某與同居婦女斷絕關(guān)系。曹不聽，反到美國法院起訴離婚并獲準。1991年3年，曹某又來到中國，于8月17日與原同居婦女到寧波市民政局涉外婚姻登記處辦理了婚姻登記。

　　1991年12月14日，忻某向?qū)幉ㄊ兄屑壢嗣穹ㄔ禾岢鲈V訟，要求與曹某離婚，分割夫妻關(guān)系存續(xù)期間的共同財產(chǎn)，要求判令曹某支付生活費和撫養(yǎng)費。

　　問：

　　1.寧波市中級人民法院是否能受理這一離婚案件?說明理由。

　　2.本案應(yīng)適用何國法律為準據(jù)法?說明理由。

　　答：

　　1.寧波市中級人民法院可以受理這一離婚案件。曹某在美國法院離婚并獲準，曹某與忻某的婚姻關(guān)系在美國解除。美國法院的判決在中國并不自動發(fā)生法律效力，只有當事人在中國向中國法院提出承認與執(zhí)行的請求，中國法院經(jīng)審查，認為該判決的承認與執(zhí)行不與中國的公共秩序相抵觸，中國法院作出裁定，承認外國法院的判決在中國發(fā)生法律效力，該外國法院的判決才能在中國生效。曹某未在中國法院提出承認外國法院判決的申請，故該美國法院的判決在中國未發(fā)生法律效力，所在中國法院有權(quán)受理忻某提出的離婚訴訟。

　　2.中國受理離婚訴訟案件后，應(yīng)適用中國法律為準據(jù)法。依據(jù)是《中華人民共和國民法通則》第147條“離婚適用受理案件的法院所在地法律�！�

　　2.背景材料：王鈺、楊潔敏夫妻二人均為中國公民，婚后旅居阿根廷。因發(fā)生婚姻糾紛，阿根廷法律又不允許離婚，夫妻二人于1984年按阿根廷法律規(guī)定的方式達成長期分居協(xié)議，并請求中國駐阿根廷大使館領(lǐng)事部予以承認和協(xié)助執(zhí)行。

　　中華人民共和國最高人民法院就該案給我國駐阿根廷大使館領(lǐng)事部的復(fù)函指出：我國駐外使館辦理中國公民間的有關(guān)事項應(yīng)當執(zhí)行我國法律，該分居協(xié)議不符合我國婚姻法的規(guī)定，故不能承認和協(xié)助執(zhí)行。該分居協(xié)議系按照阿根廷法律允許的方式達成的，故只能按照阿根廷法律規(guī)定的程序向阿根廷有關(guān)方面申請承認。如果當事人要想取得在國內(nèi)離婚的效力，必須向國內(nèi)原婚姻登記機關(guān)或結(jié)婚登記地人民法院申辦離婚手續(xù)。

　　問：請用國際私法理論解釋我國為什么不承認和協(xié)助執(zhí)行王、楊二人達成的分居協(xié)議。

　　答：王、楊二人的分居協(xié)議是按照阿根廷法律達成的，阿根廷不準離婚的法律與我國婚姻法的有關(guān)規(guī)定相抵觸，承認和協(xié)助執(zhí)行王、楊二人達成的分居協(xié)議有悖我國的公共秩序，所以我國不能承認王、楊二人分居協(xié)議的能力。

　　一國法院及一國駐外使館承認與執(zhí)行的只能是一國法院的判決或仲裁機構(gòu)的裁決，而不能是不具有法律效力的當事人之間的協(xié)議。

　　2020年法律職業(yè)資格考試考試時間、科目、題型大改革，試題下載，模擬測試，課程學(xué)習(xí)，答疑解惑，加入學(xué)習(xí)交流群：595538012，更有老師答疑解惑！

◀ 掃一掃，刷題搶分 ▶
高頻易錯考點卷 ▶				◀ 章節(jié)模擬測試卷
全真模考預(yù)測卷 ▶				◀ 歷年真題解析卷
強化鞏固習(xí)題卷 ▶				◀ 考前沖刺提分卷

　　全國統(tǒng)一服務(wù)熱線：4000-525-585　快速聯(lián)系通道