2019年法律職業(yè)資格考試主觀卷提前預(yù)習(xí)題三

　　1、被宣告死亡的人重新出現(xiàn)，已被分割的財產(chǎn)如何歸還?

　　案例：李某因意外事故失蹤后被法院宣告死亡。時值方革期間，因李某是昔日上海的大財主，其妻張某為表明與丈夫劃清界線，便將李某留在家中的所有財物上交國家。15年后，李某從海外歸來，道出當(dāng)年為了逃避批斗機時設(shè)計亡海外的真相，并要求政府歸還已被妻子處分(上交)的財產(chǎn)。人民法院在李某的申請下，撤銷了死亡宣告，并考慮當(dāng)年的特殊背景，判決返還李某的財產(chǎn)。

　　評析：《中華人民共和國民法通則》第24條規(guī)定：“被宣告死亡的人重新出現(xiàn)或者確知他沒有死亡，經(jīng)本人或者利害關(guān)系人申請，人民法院應(yīng)當(dāng)撤銷對他的死亡宣告�！钡�25條規(guī)定：“被撤銷死亡宣告的人有權(quán)請求返還財產(chǎn)。依照繼承法取得他的財產(chǎn)的公民或者組織，應(yīng)當(dāng)返還原物;原物不存在的，給予適應(yīng)的補償�！币虼�，李某15年后重新回到家中，根據(jù)他的申請，法律應(yīng)撤銷對他的死亡宣告。當(dāng)然，這樣一來，原死亡宣告產(chǎn)生了繼承關(guān)系也即告終止。其妻張某上交國家的財產(chǎn)，李某可以請求返還。如果原物不存在，可以折價補償。

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　　2、家庭經(jīng)營的個體工商戶，其債務(wù)如何承擔(dān)?

　　案例：劉某是經(jīng)營運輸?shù)膫�體戶，劉某的兒子也參與經(jīng)營，經(jīng)營收益也由兩人共享。1987年，他的兒子結(jié)婚，劉某用經(jīng)營所得為兒子買了一套家具，兩人分開生活。1990年劉某運輸中不幸遇到意外事故，車毀貸損，欠債累累。債權(quán)人鑒于劉某已無力還債，便要求劉的兒子償還。劉某的兒子斷然拒絕，債權(quán)人遂向法院起訴。法院調(diào)查認(rèn)定，運輸業(yè)是劉某與其子共同經(jīng)營，收益兩人共享，債務(wù)應(yīng)由兩人承擔(dān)，判決劉的兒子用自己的財產(chǎn)承擔(dān)債務(wù)。

　　評析：《中華人民共和國民法通則》第20條規(guī)定，個體工商戶經(jīng)家庭經(jīng)營的，經(jīng)家庭財產(chǎn)承擔(dān)債務(wù)�！蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(修改稿)》第42條規(guī)定，經(jīng)家庭共有財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任的，應(yīng)保留家庭成員的生活必需品和必要生產(chǎn)工具。上例中劉某與其子共同經(jīng)營運輸業(yè)，收益用于家庭，債務(wù)依法應(yīng)以家庭財產(chǎn)承擔(dān)。即使劉的兒子與劉分開生活，其住房和家具也是運輸收益買的。所以，法律判決劉的兒子和劉共同承擔(dān)債務(wù)是合法的，但是依法應(yīng)保留兩人的生活必需品和生產(chǎn)工具。

　　個體工商戶是指生產(chǎn)資料屬于私人所有，主要以個人勞動為基礎(chǔ)，勞動所得歸個體勞動者自已支配的一種經(jīng)濟(jì)形式。個體工商戶有個人經(jīng)營、家庭經(jīng)營與個人合伙經(jīng)營三種組織形式。由于個體工商戶對債務(wù)負(fù)無限責(zé)任，所以個體工商戶不具備法人資格。

　　3、合伙開飯店，債務(wù)應(yīng)如何承擔(dān)?

　　案例：我父與孫某合伙開一飯店，我父投資3000元，孫某投資5000元。由于經(jīng)營管理不善虧損了8000元。孫某提出不再合伙經(jīng)營，我們同意孫的意見。但是，在償還這筆債務(wù)時，孫某又提出這8000元的債務(wù)應(yīng)平均承擔(dān)償還，為此我父和孫某發(fā)生糾紛。請問：合伙開飯店欠的債務(wù)應(yīng)如何承擔(dān)?

　　評析：《民法通則》第35條明確規(guī)定：“合伙的債務(wù)，由合伙人按照出資比例或者協(xié)議約定，以各自的財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。”據(jù)此規(guī)定，你父和孫某如果事先沒有各自應(yīng)承擔(dān)債務(wù)的約定，則按照各自投資金的比例承擔(dān)所欠的債務(wù)，如孫某強行讓你父與其平均承擔(dān)所欠的債務(wù)，你們可訴至當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ航鉀Q。

　　4、“法人”與“法定代表人”有何區(qū)別?

　　案例：常聽到一些廠長(經(jīng)理)講：“我是法人，在這里一切由我說了算�！狈�閱報刊，又看到一些“法人代表”字樣，難道“法人”和“法人代表”是一回事么?

　　評析：“法人”和“法人代表”之間是有明顯區(qū)別的。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第36條規(guī)定，法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。而法人代表，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第38條規(guī)定，則是指依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人，通常代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人應(yīng)是機關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位的正職行政負(fù)責(zé)人，也可以由副職行政負(fù)責(zé)人作為法人代表。可見法人是一種組織，而法人代表則是代表這種組織行使職權(quán)的具生命體的自然人。

　　當(dāng)然，我們談法人和法人代表的區(qū)別，并不是說法人和法人代表之間就沒有聯(lián)系。一方面，有法人才會有法人代表，另一方面沒有法人代表的法人也是不存在的，否則，法人的民事行為能力就無法實現(xiàn)。

　　5、我國法律賦予哪些實體以法人資格?

　　案例：趙、錢、孫三人商定一家舞廳，雇有招待人員二人，開業(yè)前向當(dāng)?shù)毓ど坦芾聿块T登記注冊。要求注冊為私營企業(yè)，取得法人資格。工商部門審查了三人的具體情況后，認(rèn)為其不具備私營企業(yè)的要求，舞廳不能取得法人資格，只能以合伙對待。

　　評析：《中華人民共和國民法通則》第36條規(guī)定，法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。第37條又規(guī)定，法人應(yīng)具備四個條件：1、依法成立;2、有必要的財產(chǎn)或經(jīng)費;3、有自己的名稱、組織機構(gòu)和場所;4、能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任。那么，我國目前哪些實體能取得法人資格呢?按照有關(guān)法律規(guī)定，能享有法人資格的實體有：全民所有制企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、私營企業(yè)、有限責(zé)任公司、國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體(依法可享有法人資格的)等。上例中的三人合伙不具備私營企業(yè)的條件，不能享有法人資格，因此，工商部門不能以法人給他們登記注冊。

　　6、企業(yè)關(guān)閉期間能否以原法人名義與他人簽約?

　　案例：1985年12月，長徑電扇廠與輕工業(yè)供銷公司簽訂了一項合同，約定由電扇廠向輕工業(yè)公司提供小電扇1萬臺。交貨期為1986年1月到10月。1986年初，輕工業(yè)供銷公司向電扇廠匯去20萬元但直至年底未見電扇廠發(fā)貨。經(jīng)多方催促，未見回音，輕工業(yè)供銷公司遂向法律起訴。法院經(jīng)審理查明，長徑電扇廠由于經(jīng)營不善，已于1985年11月倒閉，留有原廠長組成清算小組處理善后。因此，該廠與輕工業(yè)供銷公司簽訂合同時已不具備法人資格，合同應(yīng)屬無效，長徑電扇廠因此而取得的對方款項應(yīng)如數(shù)歸還。

　　評析：根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第40條規(guī)定：“法人終止，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行清算，停止清算范圍外的活動�！庇纱丝梢�，法人終止，標(biāo)志著其民事權(quán)利能力均告終止，民事主體資格已告喪失，在此期間，以它的名義進(jìn)行的一切民事行為，均屬無效。所以，上例中長徑電扇廠已于1985年12月與他人簽訂的合同無效。按照法律關(guān)于無效合同的處理，法院判決電扇廠賠償輕工業(yè)供銷公司的損失，是完全正確的。

　　7、存款單上的數(shù)額以哪個為準(zhǔn)?

　　案例：我村農(nóng)民去年五月在鄉(xiāng)信用社存入一筆一年定期存款，存款單大寫為壹仟伍百元，小寫150元，王當(dāng)時對此沒提出異議。一年后取款時，信用社以按小寫150元記帳，帳款相符為由只承認(rèn)其存款150元，王對此不服，交涉不成訴至法院，請問法院對此應(yīng)如何處理?

　　評析：法院對此將深入調(diào)查取證，如無確鑿證據(jù)證實王存入1500元還是150元，根據(jù)中國人民銀行有關(guān)認(rèn)定和兌付大小寫金額不一致憑證問題的規(guī)定，經(jīng)信用社辯認(rèn)存單無涂改之跡象，將按大寫金額壹仟伍百元認(rèn)定。經(jīng)辦人員粗心大意造成的差錯，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第43條的規(guī)定：“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔(dān)民事責(zé)任�！毙庞蒙鐟�(yīng)對此負(fù)責(zé)。

　　8、這筆借款應(yīng)當(dāng)向誰要?

　　案例：某手套廠借我單位一筆款已逾期一年多尚未償還，現(xiàn)該廠被毛紡織廠兼并，并成立了中外合資某針織品有限公司。毛紡織廠的法人代表任該廠合資企業(yè)的董事長兼總經(jīng)理，可是該廠長卻不承認(rèn)應(yīng)該還我單位的欠款，推說手套廠的債務(wù)還沒交接，原手套廠卻說根據(jù)移交協(xié)議，手套廠的所有債權(quán)債務(wù)已由毛紡織廠負(fù)責(zé)。請問，這筆借款向誰要?用什么方法要?

　　評析：根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第44條第2款和《合同法》第26條第3款的規(guī)定，當(dāng)事人一方發(fā)生合并、分立時，由變更后的當(dāng)事人承擔(dān)或分別承擔(dān)履行合同的義務(wù)和享有的權(quán)利。在你單位與某手套廠的借款合同有效的前提下，你單位的債權(quán)也是合法的，是受法律保護(hù)的。某手套廠被某毛紡織廠兼并了，根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，手套廠的債權(quán)債務(wù)應(yīng)由毛紡織廠承擔(dān)。毛紡織廠只有在完成兼并手套廠后才能與外商合資辦針織品有限公司，這表明毛紡織廠廠長所稱的手套廠的債務(wù)沒有移交是不符合事實的，也是沒有法律根據(jù)的。因此，你單位可依法請求毛紡織廠返還手套廠所欠你單位的借款和利息。如果毛紡織廠不能償還的話，你廠可以向人民法院提起訴訟，請求法院強制手紡織廠履行債務(wù)。

　　9、企業(yè)破產(chǎn)后，資不抵債，法律對此有何規(guī)定?

　　案例：上海某電器廠與嘉興某農(nóng)機廠于1983年簽訂了一份加工鋁制電熱杯的合同，規(guī)定1年交貨10萬只，每只4.5元。到交貨時，電器廠發(fā)現(xiàn)1/3的杯殼不合格，要求農(nóng)機廠補償損失，但農(nóng)機廠認(rèn)為這是電器廠有意刁難，拒絕賠償。電器廠遂向法院起訴。法院查明嘉興農(nóng)機廠是一個設(shè)備陳舊、技術(shù)工人缺乏的社辦廠家。虧損相當(dāng)嚴(yán)重，1984年被工商部門吊銷營業(yè)執(zhí)照，目前正在清算資產(chǎn)。經(jīng)查該廠共欠5家單位50萬元的債務(wù)，尚欠職工工資3千余元，而自己的全部資產(chǎn)只有25萬元。

　　評析：《中華人民共和國民法通則》第48條規(guī)定，集體所有制企業(yè)法人以企業(yè)所有的財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。上例中農(nóng)機廠是集體所有制企業(yè)法人，應(yīng)以其所有的財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任，因此當(dāng)它資不抵債時，對無法清償?shù)膫鶆?wù)就不再承擔(dān)民事責(zé)任，債權(quán)人也就無權(quán)要求農(nóng)機廠成員以家庭財產(chǎn)來抵債。農(nóng)機廠欠債50萬，全部資產(chǎn)只有25萬元，扣除職工工資3000元外，余下的247000元由5家債權(quán)單位按比例分得，不足償還的另25萬元，農(nóng)機廠就不再承擔(dān)責(zé)任了。

　　10、法人已經(jīng)承擔(dān)了民事責(zé)任，法人代表是否還要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任?

　　案例：我們服務(wù)公司是工商部門審批成立的集體企業(yè)。去個廠長謝某超越我廠經(jīng)營范圍與某廠簽訂了供銷合同，結(jié)果使我廠造成很大經(jīng)濟(jì)損失。請問，企業(yè)當(dāng)人已經(jīng)承擔(dān)了民事責(zé)任，法人代表還要承擔(dān)責(zé)任?

　　評析：法人承擔(dān)了民事責(zé)任后，是否還要追究法人代表的責(zé)任，這要根據(jù)具體情況而定。一般說來，法律要求法人必須在主管機關(guān)批準(zhǔn)登記或有關(guān)條例規(guī)定的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)開展活動。法人代表代表法人在此范圍內(nèi)簽訂的合同或者其他民事行為，其后果由法人負(fù)責(zé)。即使是法人代表在法人的權(quán)利范圍或者范圍內(nèi)作出了錯誤的行為，也應(yīng)由法人負(fù)責(zé)。如果法人代表或其他工作人員的行為超出法人的權(quán)利范圍或業(yè)務(wù)范圍，無論其行為對錯，法人都概不負(fù)責(zé)。但是還須看到，法人代表在實際活動中的一些錯誤行為，包括侵權(quán)行為，甚至是違法犯罪行為，是代表法人履行職務(wù)時發(fā)生的，有的甚至是經(jīng)法人組織同意或默許的。在此情況下，法人和法人代表都要承擔(dān)必要的責(zé)任。對于法人代表是否承擔(dān)責(zé)任問題，《民法通則》第49條規(guī)定：“企業(yè)法人有下列情形之一的，除法人承擔(dān)責(zé)任外，對法定代表人還可以給予行政處分、罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：(一)超過登記機關(guān)核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍從事非法經(jīng)營的;(二)向登記機關(guān)、稅務(wù)機關(guān)隱瞞真實情況、弄虛作假的;(三)抽逃資金、隱匿財產(chǎn)逃避責(zé)任的;(四)解散、被撤銷、被宣告破產(chǎn)后，擅自處理財產(chǎn)的;(五)變更、終止時不及時申請辦理登記和公告，使利害關(guān)系人遭受重大損失的;(六)從事法律禁止的其他活動，損害國家利益或者社會公共利益的。”根據(jù)上述規(guī)定，廠長謝某超越本廠經(jīng)營范圍與他人簽訂供銷合同，在法人承擔(dān)責(zé)任的同時，謝某也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

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