2019年法律職業(yè)資格考試主觀題階段練習卷9

　　【案例1】

　　案情：甲和乙均缺錢。乙得知甲的情婦丙家是信用社代辦點，配有保險柜，認為肯定有錢，便提議去丙家借錢，并說：“如果她不借，也許我們可以偷或者搶她的錢�！奔渍f：“別瞎整!”乙未再吭聲。某晚，甲、乙一起開車前往丙家。乙在車上等，甲進屋向丙借錢，丙說：“家里沒錢�！奔自诒�家吃飯過夜。乙見甲長時間不出來，只好開車回家。甲一覺醒來，見丙已睡著，便起身試圖打開保險柜。丙驚醒大聲斥責甲，說道：“快住手，不然我報警了!”甲惱怒之下將丙打死，藏尸地窖。

　　甲不知密碼打不開保險柜，翻箱倒柜只找到了丙的一張儲蓄卡及身份證。甲回家后想到乙會開保險柜，即套問乙開柜方法，但未提及殺丙一事。甲將丙的儲蓄卡和身份證交乙保管，聲稱系從丙處所借。兩天后甲又到丙家，按照乙的方法打開保險柜，發(fā)現(xiàn)柜內(nèi)并無錢款。乙未與甲商量，通過丙的身份證號碼試出儲蓄卡密碼，到商場刷卡購買了一件價值兩萬元的皮衣。

　　案發(fā)后，公安機關認為甲有犯罪嫌疑，即對其實施拘傳。甲在派出所乘民警應對突發(fā)事件無人看管之機逃跑。半年后，得知甲行蹤的乙告知甲，公安機關正在對甲進行網(wǎng)上通緝，甲于是到派出所交代了自己的罪行。

　　問題：

　　請根據(jù)《刑法》有關規(guī)定，對上述案件中甲、乙的各種行為和相關事實、情節(jié)進行分析，分別提出處理意見，并簡要說明理由。

　　參考答案：

　　一、關于甲的行為定性

　　甲在著手盜竊丙的保險柜過程中，因罪行敗露而實施殺害丙的行為，甲的犯罪目的是取得財物，根據(jù)《刑法》第二百六十九條的規(guī)定，其殺人行為屬于盜竊過程中為"抗拒抓捕"而對被害人使用暴力，應當成立搶劫罪。根據(jù)《刑法》第二百六十三條的規(guī)定，甲的行為屬于搶劫致人死亡，成立搶劫罪的結果加重犯，應適用升格的法定刑。

　　甲的殺人、搶劫行為，都與乙無關，甲乙之間沒有共同故意和共同行為，根據(jù)《刑法》第二十五條的規(guī)定，不成立共犯;甲將丙的儲蓄卡和身份證給乙，不構成盜竊罪的教唆犯。甲兩天后回到丙家，打開保險柜試圖竊取丙的錢財?shù)男袨椋瑢儆趽尳僮镏腥∝斝袨榈囊徊糠�，不單獨構成盜竊罪。

　　根據(jù)最高法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條的規(guī)定，只有在案發(fā)后沒有受到訊問、未被采取強制措施，自動投案如實供述自己的罪行的，才能成立自首。本案中，甲被公安機關采取強制措施后逃跑再歸案的，即便如實供述也不能成立自首。

　　二、關于乙的行為定性

　　乙事先的提議甲并未接受，當時沒有達成合意，二人沒有共同犯罪故意。甲的搶劫行為屬于臨時起意，系單獨犯罪，不能認為乙的行為構成教唆犯。乙不成立教唆犯，當然就不能對乙的行為適用《刑法》第二十九條第二款。在甲實施搶劫行為之時，乙已經(jīng)離開現(xiàn)場，與甲之間沒有共犯關系，乙沒有幫助故意，也缺乏幫助行為，不成立幫助犯。

　　甲套問乙打開保險柜的方法，將丙的儲蓄卡、身份證交乙保管時，均未告知乙實情，乙缺乏傳授犯罪方法罪，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的故意。乙去商場購物的行為，根據(jù)《刑法》第一百九十六條的規(guī)定，屬于冒用他人信用卡，構成信用卡詐騙罪。

　　【主要參考法律規(guī)定】《刑法》第二十五條、第二十九條、第六十七條、第一百九十六條、第二百六十三條、第二百六十九條，《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條，《最高人民法院關于審理搶劫案件具體應用法律若干問題的解釋》

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　　【案例2】

　　案情：楊某被單位辭退，對單位領導極度不滿，心存報復。一天，楊某糾集董某、樊某攜帶匕首闖至廠長賈某辦公室，將賈某當場殺死。中級法院一審以故意殺人罪判處楊某死刑，立即執(zhí)行，判處董某死刑緩期二年執(zhí)行，判處樊某有期徒刑十五年。

　　問題：

　　1.如一審宣判后，被告人楊某、董某、樊某均未上訴，檢察機關亦未抗訴，對被告人楊某、董某、樊某的一審判決，中級法院和高級法院分別應當如何處理?

　　2.如一審宣判后，被告人楊某、董某均未上訴，檢察機關亦未抗訴，樊某提出上訴，高級法院應按什么程序處理對楊某、董某的一審判決?理由是什么?

　　3.如一審宣判后，被告人楊某、董某、樊某均未上訴，檢察機關亦未抗訴，但賈某的妻子對附帶民事判決不服提起上訴，高級法院應按什么程序處理對楊某、董某的一審判決?理由是什么?

　　4.被告人楊某經(jīng)最高法院核準死刑并下達執(zhí)行死刑命令后，下級法院發(fā)現(xiàn)楊某可能另案犯有傷害罪，對楊某應當如何處理?

　　參考答案：

　　1.(1)對楊某來說，中級法院在上訴、抗訴期滿后三日內(nèi)報請高級法院復核。高級法院同意判處死刑的，應當依法作出裁定后，報請最高法院核準;不同意判處死刑的，應當提審或發(fā)回重新審判。

　　(2)對董某來說，中級法院在上訴、抗訴期滿后應當報請高級法院核準。高級法院同意判處死刑緩期二年執(zhí)行的，應當裁定予以核準;認為原判事實不清、證據(jù)不足的，應當裁定發(fā)回原中級法院重新審判;認為原判量刑過重的應當依法改判。

　　(3)對樊某來說，中級法院在上訴、抗訴期滿后應當交付執(zhí)行。

　　2.高級法院應按二審程序?qū)�楊某、董某的一審判決進行審查。理由是：楊某和董某、樊某系共同犯罪，一審法院進行了全案審理一并判決，根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，共同犯罪的案件只有部分被告人上訴的，二審法院應當對全案進行審查，一并處理。

　　3.高級法院應按死刑復核程序處理對楊某、董某的一審判決。理由是：對刑事附帶民事案件，其刑事部分與民事部分可以獨立提出上訴，按最高法院的解釋，如果只對民事部分提出上訴，其效力不影響刑事部分的效力，高級法院對楊某、董某的死刑判決不適用二審程序，而應按死刑復核程序處理。

　　4.下級法院應當停止執(zhí)行，并且立即報告最高法院，由最高法院作出裁定。

　　【主要參考法律規(guī)定】《刑事訴訟法》第一百八十六條、第二百零八條、第二百一十一條，《最高人民法院關于執(zhí)行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第二百六十二條、第二百七十五條第一項、第二百七十

　　八條、第二百八十七條，《最高人民法院關于適用停止執(zhí)行死刑程序有關問題的規(guī)定》

　　【案例3】

　　被告人趙某與被害人錢某曾合伙做生意(雙方?jīng)]有債權債務關系)。2009年5月23日，趙某通過技術手段，將錢某銀行存折上的9萬元存款劃轉(zhuǎn)到自己的賬戶上(沒有取出現(xiàn)金)。錢某向銀行查詢知道真相后，讓趙某還給自己9萬元。

　　同年6月26日，趙某將錢某約至某大橋西側泵房后，二人發(fā)生爭執(zhí)。趙某頓生殺意，突然勒錢某的頸部、捂錢某的口鼻，致錢某昏迷。趙某以為錢某已死亡，便將錢某“尸體”縛重扔入河中。

　　6月28日凌晨，趙某將恐嚇信置于錢某家門口，謊稱錢某被綁架，讓錢某之妻孫某(某國有企業(yè)出納)拿20萬元到某大橋贖人，如報警將殺死錢某。孫某不敢報警，但手中只有3萬元，于是在上班之前從本單位保險柜拿出17萬元，急忙將20萬元送至某大橋處。趙某蒙面接收20萬元后，聲稱2小時后孫某即可見到丈夫。

　　28日下午，錢某的尸體被人發(fā)現(xiàn)(經(jīng)鑒定，錢某系溺水死亡)。趙某覺得罪行遲早會敗露，于29日向公安機關投案，如實交待了上述全部犯罪事實，并將勒索的20萬元交給公安人員(公安人員將20萬元退還孫某，孫某于8月3日將17萬元還給公司)。公安人員李某聽了趙某的交待后隨口說了一句“你罪行不輕啊”，趙某擔心被判死刑，逃跑至外地。在被通緝的過程中，趙某身患重病無錢治療，向當?shù)毓�安機關投案，再次如實交待了自己的全部罪行。

　　問題

　　1.趙某將錢某的9萬元存款劃轉(zhuǎn)到自己賬戶的行為，是什么性質(zhì)?為什么?

　　2.趙某致錢某死亡的事實，在刑法理論上稱為什么?刑法理論對這種情況有哪幾種處理意見?你認為應當如何處理?為什么?

　　3.趙某向?qū)O某索要20萬元的行為是什么性質(zhì)?為什么?

　　4.趙某的行為是否成立自首?為什么?

　　5.孫某從公司拿出17萬元的行為是否成立犯罪?為什么?

　　參考答案：

　　1.趙某將錢某的9萬元存款劃轉(zhuǎn)到自己賬戶的行為，成立盜竊罪。在我國，存款屬于盜竊罪的對象，趙某的行為完全符合盜竊罪的構成要件，而且是盜竊既遂。

　　2.趙某致錢某死亡的行為，在刑法理論上稱為事前的故意。刑法理論對這種情況有以下處理意見：(1)第一行為即勒頸部、捂口鼻的行為成立故意殺人未遂，第二行為即將錢某“尸體”縛重扔入河中的行為成立過失致人死亡罪;(2)如果在實施第二行為時對死亡有間接故意(或未必的故意)，則成立一個故意殺人既遂;否則成立故意殺人未遂與過失致人死亡罪;(3)將兩個行為視為一個行為，將支配行為的故意視為概括的故意，認定為一個故意殺人既遂;(4)將兩個行為視為一體，作為對因果關系的認識錯誤來處理，只要存在相當?shù)囊蚬�關系，就認定為一個故意殺人既遂。應當認為，第一行為與結果之間的因果關系并未中斷，而且客觀發(fā)生的結果與行為人意欲發(fā)生的結果完全一致，故應肯定趙某的行為成立故意殺人既遂。

　　3.趙某向?qū)O某勒索20萬元的行為是敲詐勒索罪與詐騙罪的想象競合犯。一方面，趙某實施了脅迫行為，孫某產(chǎn)生了恐懼心理，并交付了財物。所以，趙某的行為觸犯了敲詐勒索罪;另一方面，錢某已經(jīng)死亡，趙某的行為具有欺騙性質(zhì)，孫某產(chǎn)生了認識錯誤;如果孫某知道真相就不會受騙、不會將20萬元交付給趙某。因此，趙某的行為也觸犯了詐騙罪。但是，由于只有一個行為，故成立想象競合犯，從一重罪論處。

　　4.趙某的行為成立自首。雖然相關司法解釋規(guī)定，“犯罪嫌疑人自動投案后又逃跑的，不能認定為自首”，但這是針對后來不再投案自首而言。在本案中，雖然可以根據(jù)司法解釋否認趙某的前一次投案成立自首，但不能否認后一次自動投案與如實交待成立自首。

　　5.孫某的行為雖然屬于挪用公款，但不成立挪用公款罪。因為孫某雖然將公款挪用給個人使用，但并沒有超過三個月未還。

　　【案例4】

　　案情

　　張某——某國企副總經(jīng)理

　　石某——某投資管理有限公司董事長

　　楊某——張某的朋友

　　姜某——石某公司出納

　　石某請張某幫助融資，允諾事成后給張某好處，被張某拒絕。石某請出楊某幫忙說服張某，允諾事成后各給張某、楊某400萬股的股份。后經(jīng)楊某多次撮合，2006年3月6日，張某指令下屬分公司將5,000萬元打入石某公司賬戶，用于股權收購項目。2006年5月10日，楊某因石某允諾的400萬股未兌現(xiàn)，遂將石某訴至法院，并提交了張某出具的書面證明作為重要證據(jù)，證明石某曾有給楊某股份的允諾。石某因此對張某大為不滿，即向某區(qū)檢察院揭發(fā)了張某收受賄賂的行為。檢察院立案偵查，查得證據(jù)及事實如下：

　　——石某稱：2006年3月14日，在張某辦公室將15萬元現(xiàn)金交給張某。同年4月17日，在楊某催促下，讓姜某與楊某一起給張某送去40萬元。因擔心楊某私吞，特別告訴姜某一定與楊某同到張某處(石某講述了張某辦公室桌椅、沙發(fā)等擺放的具體位置)。

　　——姜某稱：取出40萬元后與楊某約好見面時間和地點，但楊某稱堵車遲到很久。自己因有重要事情需要處理，就將錢交楊某送與張某。

　　——楊某稱：確曾介紹張某與石某認識，并積極撮合張某為石某融資。與姜某見面時因堵車遲到，姜某將錢交給他后匆匆離開。他隨后在自己車上將錢交給張某，張某拿出10萬元給他，說是辛苦費(案發(fā)后，楊某將10萬元交檢察院)。

　　——張某稱：幫助石某公司融資，是受楊某所托(檢察院共對張某訊問六次，每次都否認收受過任何賄賂)。

　　據(jù)石某公司日記帳、記帳憑證、銀行對帳單等記載，2006年3月6日張某公司的下屬分公司將5,000萬元打入石某公司賬戶。同年3月14日和4月17日，分別有15萬元和40萬元現(xiàn)金被提出。

　　問題

　　依據(jù)有關法律、司法解釋規(guī)定和刑事證明理論，運用本案現(xiàn)有證據(jù)，分析能否認定張某構成受賄罪，請說明理由。

　　答題要求

　　①能夠根據(jù)法律、司法解釋相關規(guī)定及對刑事證明理論的理解，運用本案證據(jù)作出能否認定犯罪的判斷，指出法院依法應當作出何種判決。

　�、谟^點明確，分析有據(jù)，邏輯清晰，文字通暢。

　　參考答案(要點)：

　　1.判斷。不能認定張某收受賄賂。

　　2.依據(jù)。刑事訴訟法第162條、最高法院司法解釋第52條、第176條規(guī)定的證明標準。刑事訴訟證明理論關于“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”的闡述，具體是指：(1)據(jù)以定罪的每個證據(jù)都已查證屬實;(2)證據(jù)與案件事實存在客觀聯(lián)系;(3)犯罪事實各部分有相應證據(jù)證明;(4)全案證據(jù)排除了其他可能性，得出的結論唯一。

　　3.分析�！�—從犯罪行為是否存在角度看，在證明張某收受兩筆款項問題上，均為“一對一”證據(jù)，既沒有足夠證據(jù)證明他沒有收受賄賂，也沒有足夠證據(jù)證明他收受了賄賂�！�—從本案涉案人員情況看，石某、楊某均為本案利害關系人，有可能為了推脫罪責陷害張某�，F(xiàn)有證據(jù)不足以排除這種可能性。

　　4.處理。本案證據(jù)在證明張某收受這兩筆錢這一關鍵問題上沒有排除其他可能性，應當作出證據(jù)不足，指控的犯罪不能成立的無罪判決。

　　【案例5】

　　案情：徐某系某市國有黃河商貿(mào)公司的經(jīng)理，顧某系該公司的副經(jīng)理。2005年，黃河商貿(mào)公司進行產(chǎn)權制度改革，將國有公司改制為管理層控股的股份有限公司。其中，徐某、顧某及其他15名干部職工分別占40%、30%、30%股份。在改制過程中，國有資產(chǎn)管理部門委托某資產(chǎn)評估所對黃河商貿(mào)公司的資產(chǎn)進行評估，資產(chǎn)評估所指派周某具體參與評估。在評估時，徐某與顧某明知在公司的應付款賬戶中有100萬元系上一年度為少交利潤而虛設的，經(jīng)徐某與顧某以及公司其他領導班子成員商量，決定予以隱瞞，轉(zhuǎn)入改制后的公司，按照股份分配給個人。當周某發(fā)現(xiàn)了該100萬元應付款的問題時，公司領導班子決定以辛苦費的名義，從公司的其他公款中取出1萬元送給周某。周某收下該款后，出具了隱瞞該100萬元虛假的應付款的評估報告。隨后，國有資產(chǎn)管理部門經(jīng)研究批準了公司的改制方案。在尚未辦理產(chǎn)權過戶手續(xù)時，徐某等人因被舉報而案發(fā)。

　　問題：

　　1.徐某與顧某構成貪污罪還是私分國有資產(chǎn)罪?為什么?

　　2.徐某與顧某的犯罪數(shù)額如何計算?為什么?

　　3.徐某與顧某的犯罪屬于既遂還是未遂?為什么?

　　4.給周某送的1萬元是單位行賄還是個人行賄?為什么?

　　5.周某的行為是否以非國家工作人員受賄罪與提供虛假證明文件罪實行數(shù)罪并罰?為什么?

　　6.周某是否構成徐某與顧某的共犯?為什么?

　　答案及解析：

　　1.徐某與顧某構成貪污罪。

　　私分國有資產(chǎn)罪，是指國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體，違反國家規(guī)定，以單位名義將國有資產(chǎn)集體私分給個人，數(shù)額較大的行為。貪污罪，是指國家工作人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。本題中，徐某、顧某及其他15位領導所就職的黃河商貿(mào)公司系國有企業(yè)，因此他們屬于國家工作人員。他們所占的估分為40%、30%和30%，也就是說他們決定將100萬元按照股份分配給個人，實際上就是分配給這17個公司領導，即17人自己決定將錢分給他們17個人，另外他們的這一決定采用隱瞞的方式，并沒有讓公司的職工知曉，因而不符合私分國有資產(chǎn)的構成要件，故徐某與顧某構成貪污罪。

　　2.徐某與顧某構成貪污罪的共同犯罪。根據(jù)共同犯罪中“部分行為全部責任的”原則，二人應對100萬負責，而不應僅僅對二人各自所占的份額負責。此外，對周某行賄的1萬元，是從公司公款中取出的，是二人先行貪污，然后行賄的，因此這1萬元也應算作徐、顧二人貪污罪的犯罪數(shù)額中，所以徐某與顧某的犯罪數(shù)額應為101萬元。

　　3.本問題中，徐某與顧某的犯罪屬于既遂還是未遂要分別認定。貪污罪是否既遂，要看是否已經(jīng)非法占有公共財物。本題中，因為公司改制尚未完成，所以100萬元還沒有被二人非法占有。而用于行賄的1萬元，已經(jīng)從公司公款中支取，構成非法占有公共財物。因此，100萬元部分是貪污罪未遂，而1萬元是貪污罪既遂。

　　4.單位行賄與個人行賄的區(qū)別在于，是為單位謀取不正當利益還是為個人謀取不正當利益。本題中，賄賂周某的原因是讓周某幫其隱瞞100萬元的應付款問題，以便能夠通過公司改制，由徐某、顧某將該筆金額非法占有，屬于為個人謀取不正當利益。因此，周某送的1萬元是個人行賄。

　　5.周某的行為不應以提供虛假證明文件罪與非國家工作人員受賄罪并罰。

　　《刑法》第229條規(guī)定，承擔資產(chǎn)評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務等職責的中介組織的人員故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。前款規(guī)定的人員，索取他人財物或者非法收受他人財物，犯前款罪的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。第一款規(guī)定的人員，嚴重不負責任，出具的證明文件有重大失實，造成嚴重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。根據(jù)題目的描述，周某的情形構成提供虛假證明文件罪一罪，只不過是加重處罰，無需數(shù)罪并罰。

　　6.本題中，周某雖然不具有國家工作人員身份，但其明知徐某和顧某以非法占有國有資產(chǎn)為目的，而為其提供便利，并且得到1萬元的“好處費”，所以構成貪污罪的共犯。由于他提供虛假證明文件的行為同時構成了貪污罪與提供虛假證明文件罪，屬于想象競合犯，應擇一重罪處罰。

　　【案例6】

　　提示：本題為選答題，請選擇其中一問作答。答題時務必在答題紙對應位置上標明“問題1”或“問題2”。兩問均作答的，僅對書寫在前的答案評閱給分。

　　材料：

　　案例一：2005年9月15日，B市家庭主婦張某在家中利用計算機ADSL撥號上網(wǎng)，以E話通的方式，使用視頻與多人共同進行“裸聊”被公安機關查獲。對于本案，B市S區(qū)檢察院以聚眾淫亂罪向S區(qū)法院提起公訴，后又撤回起訴。

　　案例二：從2006年11月到2007年5月，Z省L縣的無業(yè)女子方某在網(wǎng)上從事有償“裸聊”，“裸聊”對象遍及全國22個省、自治區(qū)、直轄市，在電腦上查獲的聊天記錄就有300多人，網(wǎng)上銀行匯款記錄1000余次，獲利2.4萬元。對于本案，Z省L縣檢察院以傳播淫穢物品牟利罪起訴，L縣法院以傳播淫穢物品牟利罪判處方某有期徒刑6個月，緩刑1年，并處罰金5000元。

　　關于上述兩個網(wǎng)上“裸聊”案，在司法機關處理過程中，對于張某和方某的行為如何定罪存在以下三種意見：第一種意見認為應定傳播淫穢物品罪(張某)或者傳播淫穢物品牟利罪(方某);第二種意見認為應定聚眾淫亂罪;第三種意見認為“裸聊”不構成犯罪。

　　問題2：

　　根據(jù)罪刑法定原則，評述上述兩個網(wǎng)上“裸聊”案的處理結果

　　答題要求：

　　1.在綜合分析基礎上，提出觀點并運用法學知識闡述理由;

　　2.觀點明確，論證充分，邏輯嚴謹，文字通順;

　　3.不少于500字，不必重復案情。

　　《刑法》參考條文：

　　※第三條 法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑;法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。

　　※第三百六十三條(第一款) 以牟利為目的，制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金;情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;情節(jié)特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。

　　※第三百六十四條(第一款) 傳播淫穢的書刊、影片、音像、圖片或者其他淫穢物品，情節(jié)嚴重的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。

　　※第三百零一條(第一款) 聚眾進行淫亂活動的，對首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

　　※第三百六十七條 本法所稱淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。

　　有關人體生理、醫(yī)學知識的科學著作不是淫穢物品。

　　包含有內(nèi)容的有藝術價值的文學、藝術作品不視為淫穢物品。

　　參考范文：

　　同樣“裸聊”，不同結果

　　隨著網(wǎng)絡的普及，網(wǎng)上聊天成為很多市民消遣、交友的重要途徑，裸聊也成為一個時髦的“玩意”。裸聊侵害了社會善良風俗，有一定社會危害性，關于裸聊否有罪也成了人們討論的焦點。筆者認為，在第一個材料中，張某裸聊不應定罪;而第二個材料中的方某則應認定為傳播淫穢物品牟利罪。一樣的裸聊，不一樣的結果，其差別的關鍵在于刑法中一個重要原則——罪刑法定原則。

　　罪刑法定原則的經(jīng)典表述是：“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰�！逼鋬�(nèi)涵豐富，包括要求罪和刑都要有法律明文規(guī)定，禁止溯及既往，禁止有罪類推，禁止處罰不當罰的行為等含義。根據(jù)這一原則，司法機關定罪和量刑都必須按照法律規(guī)定來判斷，而不僅僅是看行為是否具有社會危害性。材料一種張某的裸聊雖然有傷風化，但我國刑法并無規(guī)定裸聊構成犯罪的法律條文，也不屬于淫穢信息，不能類推適用，因此不應認定為犯罪。材料二中的方某的裸聊則以牟利為目的，傳播裸聊照片，完全符合刑法第362條、367條的規(guī)定，應認定為方某構成傳播淫穢物品牟利罪。

　　罪刑法定原則是法治主義在刑法中的直接體現(xiàn)，是法治社會與專制社會中刑法的根本分野所在。其反對罪刑擅斷和刑事類推，不僅對保護社會安寧有重要作用，對保障人權具有更重大的意義。對于類似裸聊的新生事物，可以通過行政處罰、規(guī)范網(wǎng)絡秩序等其他手段進行管理，并進一步完善法制。不能一味追求嚴刑厲法，否則只能得不償失。

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