2019年法律職業(yè)資格考試主觀題階段練習(xí)卷3

　　1.中國公民張某原與丈夫蔡某僑居馬來西亞，解放初期，張某偕子女回中國廈門定居。1958年，張某用丈夫蔡某寄回的僑匯購買了廈門市住房一座，房主登記為張某。此后，其子女又先后出國或去香港定居。1987年，張某申請去香港定居獲準(zhǔn)。因在廈門已無親人，欲在出境前將此房賣掉。經(jīng)人介紹，張某在未取得其丈夫同意情況下，與印尼華僑吳某于1989年4月簽訂了房屋買賣契約，將該房以人民幣15000元出賣給吳某。簽約后，張某收取了大部分房款，并將部分房屋交給吳某居住。同年10月，雙方前往房管部門辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，因張某未能提供其夫同意出賣的證明，房管部門未給其辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)。此后，張某因身體原因，未去香港定居;同時，其夫蔡某得知其賣房之事，從國外來信指責(zé)，并通過律師到房管部門，要求不予辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)。在此種情況下，張某向吳某表示要求取消買賣房屋契約，各自返還已收取的房款和占住的房屋。吳某因堅持房屋買賣有效，雙方不能協(xié)商解決，吳某于1990年11月起訴至一審法院，要求確認(rèn)房屋買賣有效。 |

　　請問：

　　1)本案應(yīng)適用哪國法律?

　　2)張某與吳某之間的房屋買賣關(guān)系是否有效?

　　答：

　　1)雙方爭議的問題涉及到不動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移問題，該不動產(chǎn)在中國廈門，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第144條"不動產(chǎn)的所有權(quán)，適用不動產(chǎn)所在地法律"的規(guī)定，本案應(yīng)適用中國法律。

　　2)依據(jù)我國婚姻法的規(guī)定，夫妻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)，歸夫妻共同所有。本案爭議之房屋是張某與蔡某夫妻關(guān)系存續(xù)期間所購，應(yīng)為夫妻共同財產(chǎn)。在一方處分時，雙方仍是夫妻關(guān)系，因此，其夫妻共同財產(chǎn)的性質(zhì)一直未改變。共同共有的財產(chǎn)，依我國法律規(guī)定，需得全體共有人同意才可以做處分之行為。共有人之一未得到其他共有人同意擅自處分共有財產(chǎn)，除第三人善意取得外，不發(fā)生處分之效力。本案張某在辦過戶手續(xù)時，房管部門已經(jīng)指出其沒有其夫同意出賣的證明，不予辦理過戶手續(xù)，所以，不能認(rèn)為原告是善意的。我國《城市私有房屋管理條例》明確規(guī)定，房屋所有人由賣共有房屋，須提交共有人同意的證明書。本案作為共有人的蔡某已明確表示不同意，故張某與吳某之間的房屋買賣關(guān)系應(yīng)屬無效。

　　2.1994年8月，一俄羅斯貨船"斯大林號"停泊在我國渤海海域，等候進入天津港卸貨，海上突然刮起八級大風(fēng)，另一艘俄羅斯"列寧號"貨船恰好駛過，兩船相撞。兩艘貨船及其所載貨物都受到不同程度的損失，雙方就由此而引起的損害賠償問題發(fā)生爭議，協(xié)商未果。"斯大林號"所屬的輪船公司將此案交由天津海事法院審理，要求法院判決"列寧號"由于操作不當(dāng)而給"斯大林號"造成的經(jīng)濟損失。

　　請問：

　　本案應(yīng)適用何國法律作為準(zhǔn)據(jù)法?為什么?

　　答：應(yīng)適用俄羅斯法律。

　　本案涉及到國際私法中的侵權(quán)行為及其法律適用問題。

　　我國對于侵權(quán)行為之債準(zhǔn)據(jù)法的確定，參與了目前國際上有關(guān)規(guī)定以及各種理論主張。《中華人民共和國民法通則》第146條規(guī)定：侵權(quán)行為之債，適用侵權(quán)行為地法律，事人雙方國籍相同或在同一國家有住所的，也可以適用當(dāng)事人本國法律中住所地法律。《中華人民共和國海商法》第273條規(guī)定：同一國籍的船舶，不論碰撞發(fā)生于何地，碰撞船舶之間的損害賠償適用船旗國法律。

　　本案中，兩艘船舶在中國渤海海域發(fā)生碰撞，侵權(quán)行為地在中國，但兩艘船都是俄羅斯籍，依我國《民法通則》既可以適用中國法律，也可以適用俄羅斯法律。而依照我國《海商法》的規(guī)定，兩船同為俄羅斯籍，無論碰撞發(fā)生于何地，碰撞船舶之間的損害賠償都應(yīng)適用船旗國法律。《民法通則》是一般法，《海商法》是特別法，按照特別法優(yōu)于一般法，同一國籍的船舶不論碰撞發(fā)生于何地，碰撞船舶之間的損害賠償適用船旗國法律。本案中，天津海事法院應(yīng)以俄羅斯法律作為侵權(quán)行為之債的準(zhǔn)據(jù)法。

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　　3.1989年7月10日，許某被大連甲公司聘為外派船員，雙方簽定了《外派船員合同書》。甲公司的和大連某拆船公司乙公司簽訂有《雇用船員合同》，同年7月25日許某即被外派受雇于乙公司所屬的巴拿馬籍"惠頓"輪.任該輪大管輪之職，期限為一年。許某受雇后，即隨船工作。1989年11月28日，"惠頓'輪在土耳其漢杰港卸貨，許某在機倉緊固舵機底座螺絲時，左手食指被砸傷，中指亦受傷。經(jīng)當(dāng)?shù)蒯t(yī)院簡單處理后，于同年12月1日被送回北京。經(jīng)國內(nèi)醫(yī)院治療，終因傷勢過重，受傷的左手食指被截掉一節(jié)。許某出院后，多次找乙公司解決傷害賠償之事，均被拒絕。許某遂于1991年7月1日向大連海事法院起訴，認(rèn)為甲公司與乙公司簽訂的《雇用船員合同》第13條的規(guī)定，是甲公司為了船員利益而爭取到的船東對此種雇主責(zé)任的承諾。故要求乙公司支付保險賠償金，工資損失和醫(yī)療費。

　　請問：本案應(yīng)適用何國法律，依據(jù)是什么?

　　答：本案應(yīng)適用中國法律。根據(jù)我國《民法通則》第146條第1款的規(guī)定，"侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。當(dāng)事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當(dāng)事人本國法律或者住所地法律。"本案屬侵權(quán)行為的損害賠償關(guān)系，案件中侵權(quán)行為發(fā)生地在土耳其國，似乎應(yīng)適用土耳其法。但根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第187條的解釋，"侵權(quán)行為地的法律包括侵權(quán)行為實施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時，人民法院可以選擇適用。"據(jù)此可見，我國審判實踐上對侵權(quán)行為地的理解，沒有限制在"侵權(quán)行為發(fā)生地"上，而是采取較為靈活的解釋。因此，許某回國治療時被確診而截指，并因此而付出醫(yī)療費，也可被認(rèn)定為是一種侵權(quán)行為的結(jié)果。這種結(jié)果發(fā)生在中國境內(nèi)，因而可按上述解釋選擇適用中國法。另外，本案雙方當(dāng)事人國籍相同，并均在中國有住所，根據(jù)同條規(guī)定的后半段，也是可以適用中國法的。

　　4.1999年4月，新西蘭甲公司(買方)與江蘇乙公司(賣方)簽訂搪瓷鈦白粉買賣合同。合同中約定：江蘇乙公司所供貨物的品質(zhì)、數(shù)量、重量以中國進出口商口檢驗局檢驗證或賣方所出之證明為最后依據(jù)。中華人民共和國江蘇省進出口商品檢驗局對商品檢定合格，并出具了商檢合格證。此后，乙公司用集裝箱裝箱從江蘇南京港發(fā)運給甲公司。甲公司收到貨后，在使用中發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題，即委托SDS駐新西蘭的機構(gòu)對搪瓷鈦白粉進行檢驗，檢驗結(jié)果認(rèn)為該批白粉達不到確認(rèn)書的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。甲公司遂通過中國國際貿(mào)易促進會和中國國際商會駐新西蘭代表處向乙公司交涉索賠事宜。雙方經(jīng)多次協(xié)商，于2000年12月28日在中國南京達成協(xié)議：乙公司賠償甲公司經(jīng)濟損失，貨物由甲公司處理，但甲公司必須向乙公司出具證明。由于甲公司后來未出具證明，乙公司也未履行該協(xié)議。隨后，甲公司向南京中級人民法院提起訴訟。

　　問：

　　本案的性質(zhì)是什么?應(yīng)以何國法律作為準(zhǔn)據(jù)法?其法律依據(jù)是什么?

　　答：

　　根據(jù)我國當(dāng)時涉外經(jīng)濟合同法規(guī)定的沖突規(guī)則，當(dāng)事人可以選擇解決合同爭議所適用的法律;當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。本案當(dāng)事人之間簽訂的貨物買賣合同中沒有關(guān)于解決合同爭議適用的法律的條款。因而，從合同爭議角度上看，即應(yīng)適用與合同有最密切的聯(lián)系的國家的法律。本案合同貨物產(chǎn)地為中國，合同中約定貨物品質(zhì)、數(shù)量、重量以中國商檢及乙公司所出證明為最后依據(jù)，說明了中國是與合同有最密切聯(lián)系的國家。中國法律是處理本案的準(zhǔn)據(jù)法。

　　5.1993年1月，大連甲公司與日本乙商社通過電傳簽訂一份租船合同，約定由甲公司派船承運乙商社的一批鋼材，裝貨港為日本大阪港，卸貨港為中國天津新港。合同簽訂后，甲公司于同年2月派船從廈門港駛往日本大阪港受載。船抵大阪港后，乙商社以船舶不適航為理由拒絕裝貨。為此，與甲公司發(fā)生爭議。后經(jīng)雙方協(xié)商，由中國船級社與日本NKKK船級社對船舶進行檢驗，檢驗結(jié)果認(rèn)為船舶適航。乙商社仍然拒絕裝貨，致使船舶空載返回中國大連港.

　　甲公司認(rèn)為，船舶從廈門港駛往日本大阪港受載，廈門至大阪是此租船合同的預(yù)備航次。預(yù)備航次的開始即是合同履行的開始，廈門是本次租船合同的履行地。因此，于1994年3月17日向廈門海事法院起訴。

　　請問：

　　1)本案中哪些法院有管轄權(quán)?

　　2)廈門海事法院有管轄權(quán)嗎?

　　答：

　　1)甲公司與乙商社通過電傳簽訂合同。乙商社確認(rèn)時間在后，其所在地神戶為合同簽訂地。裝貨港為大阪港，卸貨港為天津新港，日本大阪、中國天津應(yīng)為合同履行地。被告在大連設(shè)有分支機構(gòu)，并有可供執(zhí)行的財產(chǎn)。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第243條的有關(guān)規(guī)定，日本國法院、中國天津海事法院、大連海事法院均對本案有管轄權(quán)。

　　2)原告的船舶從中國廈門港空放駛往日本國大阪港受載，此空放航次是該航次租船合同的預(yù)備航次。預(yù)備航次的開始，表明原告開始履行該航次租船合同，但這只表明這是原告的準(zhǔn)備行為，而不獲明預(yù)備航次的始發(fā)港是航次租船合同的履行地。因為原告的船舶在預(yù)備航次的始發(fā)港并未裝載約定的貨物，不表明原告裝載貨物的主要義務(wù)已經(jīng)開始履行，因此，預(yù)備航次不是航次租船合同的履行地。據(jù)此，中國廈門既不是合同簽訂地，也不是合同履行地，又不是被告住所地;被告在中國廈門沒設(shè)有分支機構(gòu)，也沒有可供執(zhí)行的財產(chǎn)。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第243條的規(guī)定，本案作為涉外海事訴訟，和中國廈門沒有任何管轄聯(lián)系因素，故廈門海事法院對本案沒有管轄權(quán)。

　　6.李某與白某于1974年11月結(jié)婚，婚后生一女孩。1980年11月，李某赴日本留學(xué)，從此以后，雙方感情逐漸淡漠。1988年1月，白某也獲準(zhǔn)赴日本留學(xué)，雙方在日本共同生活一段時間之后，于同年底開始分居。1989年秋，白某向日本大阪府地方法院起離婚訴訟，日本國大阪府地方法院受理并進行了調(diào)解。經(jīng)調(diào)解，雙方于1991年2月27日達成調(diào)解協(xié)議書。調(diào)解離婚后，雙方按照日本國法律規(guī)定，還到大阪府豐中市市長處領(lǐng)取了"離婚申請受理證明書"。此后，白某準(zhǔn)備回中國，向日本國大阪府地方法院要求提取李某已交付于法院的生活費、撫養(yǎng)費。大阪府地方法院提出，丁、李雙方解除婚姻關(guān)系的調(diào)解協(xié)議書得到中國法律的認(rèn)可后，才能將上述費用交給白某。因此，李某、白某分別向其出國前所在地的中國北京市中級人民法院申請、要求承認(rèn)日本國大阪府地方法院解除雙方婚姻關(guān)系的調(diào)解協(xié)議。

　　請問：

　　l)中國法院應(yīng)否承認(rèn)和執(zhí)行外國法院作出的發(fā)生法律效力的調(diào)解協(xié)議書?

　　2)我國法院對本離婚案有無管轄權(quán)?

　　答：

　　1)因為人民法院依法應(yīng)承認(rèn)和執(zhí)行的外國法院作出的發(fā)生法律效力的調(diào)解協(xié)議書。因為根據(jù)該外國的有關(guān)法律規(guī)定，只要規(guī)定法院有權(quán)以調(diào)解的方式處理案件，并有權(quán)出具調(diào)解協(xié)議書，調(diào)解就屬于法院的一種裁決文書，其調(diào)解協(xié)議書就是一種具有執(zhí)行效力和法律文書，屬于一國法院作出的生效的裁決。一般理解，法院作出的裁決，除了判決、裁定以外，還應(yīng)該包括法院作出的調(diào)解協(xié)議。我國與波蘭、法國等國所締結(jié)的司法協(xié)助定中，都明確規(guī)定，協(xié)定中所指"裁決"，包括調(diào)解書。

　　2)由于雙方當(dāng)事人在起訴離婚時都居留在日本，故無論是依照原告就被告原則，還是依照被告原則，我國法院對此離婚案均無管轄權(quán)。

　　7.澳大利亞公民方某于1990年8月底來中國廣東觀光旅游，在此期間與原告中國公民柳某相識并建立了戀愛關(guān)系。方某在廣東觀光兩、三天后便返回了澳大利亞。1991午7月17日，方某再次來到廣東，與柳某相處一個星期后，便于同月25日在廣州市民政局辦理了結(jié)婚登記手續(xù)。由于雙方婚前相處的時間短，彼此了解不夠，且婚后柳某拒絕與方某同居，雙方無法建立起夫妻感情，雙方互相埋怨。1991年8月2日，柳某以雙方婚前了解不夠，感情基礎(chǔ)差，婚后無法建立起感情，夫妻關(guān)系無法維持為理由，向廣州市白云區(qū)人民法院起訴，要求與方某離婚。方某在答辯中也認(rèn)為雙方大妻關(guān)系確難以維持，表示同意離婚，但要求將婚后所購的錄像機一部歸其所有。柳某對此表示同意。

　　請問：

　　1)本案當(dāng)事人能否依照行政程序辦理離婚?

　　2)對于本案，受理法院有無管轄權(quán)?如有，應(yīng)適用何國法律審理?

　　答：

　　1)在中國，根據(jù)民政部發(fā)布的《中國公民同外國人辦理婚姻登記的幾項規(guī)定》第6條的規(guī)定，中國公民與外國人在華要求離婚的，不論是雙方自愿離婚還是一方要求離婚，一律按訴訟程序辦理，不適用行政程序辦理，即此種離婚不能按向婚姻登記機關(guān)辦理離婚登記的程序獲得離婚的法律效果。

　　2)中國公民對不在中國領(lǐng)域內(nèi)居住的人提起離婚之訴，屬于有關(guān)身份關(guān)系的訴訟，依照《中華人民共和國民事訴訟法》 的規(guī)定，該訴訟由原告住所地或經(jīng)常居住地的人民法院管轄。因此對于本案，廣州市白云區(qū)人民法院有管轄權(quán)。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第147條的規(guī)定，中國公民和外國人離婚適用受理案件的法院所在地法律，本案應(yīng)適用中國婚姻法審判。

　　8.中國公民于某，1980年與妻子離婚，所生兩個子女由前妻撫養(yǎng)，1985年，于某到西班牙經(jīng)商。1991年與一西班牙女子結(jié)婚，按照天主教儀式舉行了婚禮，按照西班牙婚姻法規(guī)定，天主教徒到天主教堂舉行結(jié)婚儀式為雙方締結(jié)婚姻的形式要件。婚后不久，于某將在西班牙經(jīng)商所獲部分利潤作為投資，回國內(nèi)辦廠，并購有樓房一棟，另有一些古董及銀行存款。1995年2月，于某因車禍去世，未留下遺囑，他的子女與他在西班牙的妻子之間對于遺產(chǎn)繼承發(fā)生爭執(zhí)。田的子女認(rèn)為于某在西班牙結(jié)婚他們一無所知，于某的婚姻未登記，不符合我國婚姻法的規(guī)定，于某的西班牙妻子不是于某的繼承人。

　　問：

　　田其在西班牙的婚姻是否有效?

　　答：

　　于某在西班牙的婚姻是有效的。

　　我國對涉外婚姻的法律適用問題的規(guī)定為，中國公民和外國人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法律。無論中國公民同在境外的外國人結(jié)婚或同在華的外國人結(jié)婚，均依該婚姻締結(jié)地的法律。

　　本案中，于某在西班牙僑居多年，在西班牙，天主都徒以在教堂舉行結(jié)婚儀式為婚姻成立的形式要件，其婚姻符合婚姻締結(jié)地即西班牙的法律，因此應(yīng)認(rèn)定他們之間的婚姻有效，符合婚姻締結(jié)地即西班牙的有關(guān)法律規(guī)定。

　　9.2000年3月6日上午，俄羅斯商人艾立科與一中國朋友從寧波市開元大酒店打的到汽車南站，準(zhǔn)備乘高速大巴到上海參加"華交會"。車到南站后，艾立科與其朋友下車，交11元出租車費，拿起行李走了，把一個裝有貴重物品的手提包遺忘在出租車內(nèi)。司機發(fā)現(xiàn)皮包后，開車回南站尋找失主，未果。

　　艾立科丟包后，在《寧波晚報》上刊登尋物啟事，承諾將付給還包人酬金8888元，并公布了聯(lián)系方式。

　　3月8日下午2時許，拾包司機在一男子陪同下，到艾立科住的客房送還皮包。艾立科兌現(xiàn)承諾，付了酬金。

　　艾立科皮包失而復(fù)得后，委托中國籍的朱女士向?qū)幉ㄊ泄�管處投訴。公管處幾經(jīng)周折，查到收受酬金的出租車司機。3月9日，公管處通知拾包司機到公管處說明情況。拾包司機承認(rèn)接受酬金的事實，并寫下"拾物經(jīng)過"。3月10日，司機將酬金交到公管處，由公管處交給失主。公管處以"舉報待查"為由，暫扣出租車司機上崗證，要求在指定時間和指定地點接受處理。

　　出租汽車司機既憋氣又窩火，拾到的皮包，還了，收受的酬金，交了，上崗證，被扣了，而且還落得個貪財?shù)母绲拿�聲。于是，他決定打官司，向?qū)幉ㄊ袞|區(qū)人民法院提起行政訴訟，要求公管處返還酬金。法院受理案件后，進行了審理，判決駁回原告起訴。

　　問：

　　1)本案中有哪些涉外民事關(guān)系?

　　2)這些涉外民事關(guān)系應(yīng)以何國法律作準(zhǔn)據(jù)法?

　　答：

　　1)艾立科乘坐出租汽車，與司機構(gòu)成涉外運輸合同關(guān)系;艾立科發(fā)布懸賞廣告，拾包司機還包，這構(gòu)成懸賞合同關(guān)系;艾立科委托代理人進行投訴，索要酬金構(gòu)成不當(dāng)?shù)美�關(guān)系。

　　2)依據(jù)最密切聯(lián)系的原則，涉外運輸合同關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法是中國法律。

　　依據(jù)最密切聯(lián)系的原則，懸賞合同關(guān)系，應(yīng)以中國法律為準(zhǔn)據(jù)法。

　　艾立科皮包失而復(fù)得后，委托代理人進行投訴，使拾包司機在違背真實意思表示的情況下交出酬金，這違反了"禁止反言原則"這一國際慣例，艾立科索要酬金構(gòu)成不當(dāng)?shù)美�。這一法律關(guān)系適用國際慣例、中國法律作準(zhǔn)據(jù)法。

　　10.上海某大學(xué)教師李某，1988年辭職到日本留學(xué)。1990年完成學(xué)業(yè)，即將回國。回國前夕，李某在大坂市騎車上班途中，被疾駛的小汽車撞倒，經(jīng)搶救無效死亡。李某的妻子王某以全權(quán)代理人的身份在李某大哥的陪同下到日本料理后事。經(jīng)協(xié)商，日本方面賠償70多萬元人民幣。

　　為遺產(chǎn)分配一事，王某與李某的家人發(fā)生爭執(zhí)，協(xié)商未果。李某的家人以王某及王某6歲的女兒為被告，訴至法院。

　　問：本案應(yīng)以何國法律為準(zhǔn)據(jù)法?為什么?

　　答：

　　本案應(yīng)以日本法律為準(zhǔn)據(jù)法。

　　李某有兩處住所。一處是位于中國的法定住所，一處是位于日本的臨時住所。因李某在日本已居住兩年，日本的臨時住所視為住所。李某死亡時的住所是在日本的住所。

　　李某死亡前未留遺囑，其繼承屬法定繼承。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第149條"遺產(chǎn)的法定繼承，動產(chǎn)適用被繼承人死亡時住所地法律"的規(guī)定，日本法律應(yīng)為本案的準(zhǔn)據(jù)法。

　　11.王鈺、楊潔敏夫妻二人均為中國公民，婚后旅居阿根廷。因發(fā)生婚姻糾紛，阿根廷法律又不允許離婚，夫妻二人于1984年按阿根廷法律規(guī)定的方式達成長期分居協(xié)議，并請求中國駐阿根廷大使館領(lǐng)事部予以承認(rèn)和協(xié)助執(zhí)行。

　　中華人民共和國最高人民法院就該案給我國駐阿根廷大使館領(lǐng)事部的復(fù)函指出：我國駐外使館辦理中國公民間的有關(guān)事項應(yīng)當(dāng)執(zhí)行我國法律，該分居協(xié)議不符合我國婚姻法的規(guī)定，故不能承認(rèn)和協(xié)助執(zhí)行。該分居協(xié)議系按照阿根廷法律允許的方式達成的，故只能按照阿根廷法律規(guī)定的程序向阿根廷有關(guān)方面申請承認(rèn)。如果當(dāng)事人要想取得在國內(nèi)離婚的效力，必須向國內(nèi)原婚姻登記機關(guān)或結(jié)婚登記地人民法院申辦離婚手續(xù)。

　　問：

　　請用國際私法理論解釋我國為什么不承認(rèn)和協(xié)助執(zhí)行王、楊二人達成的分居協(xié)議。

　　答：

　　王、楊二人的分居協(xié)議是按照阿根廷法律達成的，阿根廷不準(zhǔn)離婚的法律與我國婚姻法的有關(guān)規(guī)定相抵觸，承認(rèn)和協(xié)助執(zhí)行王、楊二人達成的分居協(xié)議有悖我國的公共秩序，所以我國不能承認(rèn)王、楊二人分居協(xié)議的效力。

　　一國法院及一國駐外使館承認(rèn)與執(zhí)行的只能是一國法院的判決或仲裁機構(gòu)的裁決，而不能是當(dāng)事人之間的協(xié)議。

　　12.中國公民王華石與中國公民付春花1987年在北京結(jié)婚，1989年生有一子。1990年，王華石自費到美國留學(xué)，1996年獲得博士學(xué)位，后在加拿大安大略省一家公司找到工作。1997年8月，王華石以夫妻長期分居為由在加拿大安大略省多倫多提起離婚訴訟，離婚訴狀由王華石的代理律師郵寄送達付春花。王華石在離婚訴狀中隱瞞了他與付春花生有一子的事實，以逃避應(yīng)承擔(dān)的撫養(yǎng)費。在王華石赴美學(xué)習(xí)的6年多時間里，付春花既要工作，又要撫養(yǎng)孩子，伺候老人。付春花還考慮到丈夫在外求學(xué)不易，節(jié)衣縮食，常給丈夫買些衣物寄去。沒想到，王華石學(xué)有所成，就一腳蹬了她們母子倆。付春花在經(jīng)過一番咨詢后，在北京市某人民法院提起離婚訴訟。

　　問：1)王華石的代理律師通過郵寄的方式向付春花送達傳票，該傳票在我國是否具有法律效力，為什么?

　　2)在加拿大多倫多法院已經(jīng)受理王華石離婚訴訟后，我國法院能否受理付春花的離婚訴訟?

　　答：

　　1)我國反對外國法院采用郵寄的方式向位于我國境內(nèi)的中國公民送達司法文書。和我國有司法協(xié)助關(guān)系國家的法院，可采用中央機關(guān)送達的方式送達司法文書，和我國沒有司法協(xié)助關(guān)系國家的法院，可采用外交方式送達。違反我國法律規(guī)定的方式在我國境內(nèi)送達的司法文書在我國不具有法律效力。

　　2)加拿大多倫多法院受理王華石離婚訴訟后，我國法院應(yīng)可以受理付春花的離婚訴訟。對涉外離婚案件，為了最大限度的保護中國公民的利益，我國不反對一事兩訴，當(dāng)事人一方在外國提請離婚訴訟，不妨礙我國法院受理中國公民提請離婚訴訟。

　　13.1995年，中國籍公民趙耿虎與日本籍公民佐佐木智子在中國結(jié)婚，婚后在中國生有一子，取名趙小虎。1998年，佐佐木智子獨自回日本居住。2000年，趙耿虎以夫妻長期兩地分居，感情淡漠為由，在中國法院提請離婚訴訟。佐佐木智子同意離婚。在子女監(jiān)護權(quán)和撫養(yǎng)權(quán)問題上，雙方產(chǎn)生爭議。佐佐木智子要求將趙小虎帶回日本，由她撫養(yǎng)，趙耿虎要求將趙小虎留在中國，由他撫養(yǎng)。

　　問：趙小虎應(yīng)由其父撫養(yǎng)，還是應(yīng)由其母撫養(yǎng)?

　　答：

　　《中華人民共和國民法通則》第148條規(guī)定："扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律"。趙小虎在中國出生，具有中國國籍，其父是中國公民，具有中國國籍，趙小虎出生后，一直在中國生活，這表明趙小虎與中國有最密切聯(lián)系，本案應(yīng)適用中國法律。

　　另外，日本《法例》20條規(guī)定："父母子女間的法律關(guān)系，依父之本國法"。趙小虎的父親趙耿虎是中國公民，根據(jù)日本的法律，本案也應(yīng)適用中國法律。

　　14.中國公民忻XX與中國公民曹XX1944年在中國結(jié)婚，婚后生育二女。曹XX1949年去臺灣，1991年加入美國籍。雙方分離后，常有通訊聯(lián)系。忻XX1975年赴美與曹XX共同生活。1984年以后，曹XX每年回國一次，并購買、翻建了三套住宅。1989年，忻XX與XX曹在美國發(fā)生矛盾，曹XX獨自來中國并與一婦女同居。忻XX知道這一情況后，要求曹XX與同居婦女?dāng)嘟^關(guān)系。曹不聽，反到美國法院起訴離婚并獲準(zhǔn)。1991年3月，曹XX又來道中國，于8月17日與原同居婦女到寧波市民政局涉外婚姻登記處辦理了婚姻登記。

　　1991年12月14日，忻XX向?qū)幉ㄊ兄屑壢嗣穹ㄔ禾崞鹪V訟，要求與曹XX離婚，分割夫妻關(guān)系存續(xù)期間的共同財產(chǎn)，要求判令曹XX支付生活費和撫養(yǎng)費。

　　問：

　　1)寧波市中級人民法院是否能受理這一離婚案件?為什么?

　　2)本案應(yīng)適用何國法律為準(zhǔn)據(jù)法?為什么?

　　答：

　　1)寧波市中級人民法院可以受理這一離婚案件。曹XX在美國法院離婚并獲準(zhǔn)，曹XX

　　與忻XX的婚姻關(guān)系在美國解除。美國法院的判決在中國并不自動發(fā)生法律效力，只有當(dāng)事人在中國向中國法院提出承認(rèn)與執(zhí)行的請求，中國法院經(jīng)審查，認(rèn)為該判決的承認(rèn)與執(zhí)行不與中國的公共秩序相抵觸，中國法院作出裁定，承認(rèn)外國法院的判決在中國發(fā)生法律效力，該外國法院的判決才能在中國生效。曹XX未在中國法院提出承認(rèn)外國法院判決的申請，故該美國法院的判決在中國未發(fā)生法律效力，所以中國法院有權(quán)受理忻XX提出的離婚訴訟。

　　2)中國受理離婚訴訟案件后，應(yīng)適用中國法律為準(zhǔn)據(jù)法。依據(jù)是《中華人民共和國民法通則》第147條"離婚適用受理案件的法院所在地法律"。

　　15.波多黎各政府法律允許開設(shè)賭場。一波多黎各人經(jīng)政府批準(zhǔn)開設(shè)了一家賭場。一美國紐約人到該賭場，輸錢后向賭場借款1萬美元，后將這1萬美元又輸?shù)簦瑹o力償還堵債。開設(shè)賭場的波多黎各人到紐約州法院提起訴訟，要求法院判令借款人償還借款。美國紐約法律規(guī)定經(jīng)營賭場在該州是犯罪行為。

　　問：

　　1.本案中應(yīng)適用哪國法律確定借款合同的效力?

　　2.美國紐約法院應(yīng)如何判決這一案件?

　　答：

　　本案中的借款合同是在波多黎各簽訂并在波多黎各履行的，判斷合同的效力應(yīng)適用合同締結(jié)地法、合同履行地法，即波多黎各法，根據(jù)波多黎各的法律，借款合同是有效的。

　　波多黎各政府允許開設(shè)賭場的法律與紐約州禁止開設(shè)賭場的法律相抵觸，美國法院可以適用公共秩序保留，排除波多黎各法律在美國的效力，駁回波多黎各人的起訴。

　　16.1986年，19歲的丹麥國人貝比特與中國某紡織品進出口公司在杭州簽訂一份紡織品原料購銷合同，貝比特向中國某紡織品進出口公司出售紡織品原料。合同簽訂后，這種紡織品原料的價格在國際市場上大漲。貝比特是一個商人，并不生產(chǎn)這種產(chǎn)品，只是通過貿(mào)易方式賺取利潤。國際市場紡織品原料價格大漲，使貝比特左右為難。履行合同，他要賠錢，不履行合同，要承擔(dān)違約責(zé)任，也要賠錢。在這種情況下，貝比特選擇了不履行合同。中國某紡織品進出口公司在中國法院提起訴訟，請求法院判令貝比特承擔(dān)違約責(zé)任。

　　貝比特進行了答辯，認(rèn)為他不是合同的適格主體。簽訂合同時我19歲，依照丹麥法律規(guī)定是未成年人，不具有完全的行為能力。

　　問：

　　1.貝比特是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任?

　　2.適用何國法律認(rèn)定貝比特是否具有行為能力?

　　答：

　　貝比特應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

　　對于人的行為能力的認(rèn)定，國際上通行的規(guī)則是人的行為能力適用當(dāng)事人的本國法。根據(jù)法國法律，貝比特不具有完全的行為能力，不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

　　各國在承認(rèn)人的行為能力適用當(dāng)事人的本國法的同時，還承認(rèn)這樣一種例外：依當(dāng)事人本國法不具有行為能力而依行為地法有行為能力的，應(yīng)認(rèn)定具有行為能力。

　　本案中的合同是貝比特與中國某紡織品進出口公司在杭州簽訂的，合同的履行地也是中國，應(yīng)認(rèn)定合同的行為地在中國，應(yīng)適用中國法律認(rèn)定貝比特是否具有行為能力。

　　中國法律規(guī)定，18歲為成年人，貝比特簽約時已19歲，具有完全的行為能力，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

　　17.中國甲公司與法國乙公司簽訂了進口一批儀器的國際貨物買賣合同，合同約定有關(guān)合同的一切爭議適用法國法。此批貨物由巴拿馬籍貨輪"萊西"號承運，并投保了一切險。"萊西"號在印度洋公海航行時與新加坡籍貨輪"尼娜"號相撞。

　　請問：

　　(1) 若該船舶碰撞案在中國法院審理，應(yīng)適用何種法律?

　　(2) 若有關(guān)貨物買賣合同的爭議在中國法院審理，應(yīng)適用何種法律?

　　參考答案：

　　(1)應(yīng)適用中國法。《海商法》第273條第2款規(guī)定："船舶在公海上發(fā)生碰撞的損害賠償，適用受理案件的法院所在地法律。"

　　(3) 適用德國法。合同已約定：有關(guān)合同的一切爭議適用德國法，因此應(yīng)適用德國法。

　　18.1997年10月，香港甲公司向大連海事法院起訴，根據(jù)其對我國乙公司貨輪"海鷗號"享有的貨款抵押權(quán)求償。經(jīng)法院調(diào)查，"海鷗號"是我國乙公司從希臘租用的一艘在巴拿馬登記并掛巴拿馬國旗的光船。

　　問：

　　1)大連海事法院是否具有管轄權(quán)?

　　2)在處理該案時，應(yīng)適用何國法律，為什么?

　　參考答案：

　　1) 大連海事法院具有管轄權(quán)。因為被告系我國法人。

　　2) 案件應(yīng)適用巴拿馬法律。

　　根據(jù)我國《海商法》第271條規(guī)定：船舶抵押權(quán)適用船旗國法律，船舶在光船租賃以前或者光船租賃期間設(shè)立船舶抵押權(quán)的，適用原船舶登記國法律。

　　19.甲是已取得美國國籍并在紐約有住所的華人，1996年2月回中國探親期間病故于上海，未留遺囑。甲在上海遺有一棟別墅和200萬元人民幣的存款，在紐約遺有一棟住房、兩家商店及若干存款和汽車、珠寶等。甲在紐約沒有親屬，其在上海的親屬向人民法院提出財產(chǎn)繼承請求。

　　請問：

　　法院應(yīng)適用什么法律審理這一案件?說明理由。

　　答：此案中，適用的法律包括以下幾個：

　　動產(chǎn)(即存款、汽車、珠寶和商店等)適用紐約州法律，上海的別墅適用中國法律，紐約的住房適用紐約州法律。

　　由于死者未留有遺囑，所以本案適用法定繼承，對于涉外法定繼承的法律適用，《民法通則》第149條規(guī)定，動產(chǎn)適用被繼承人死亡時住所地法律，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律。

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